Sentencia Administrativo Nº 840/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 336/2006 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº 840/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 336/2006, interpuesto por LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Cuatro, de Málaga y como parte apelada Francisco .

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Francisco se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Cuatro de Málaga, recurso contencioso administrativo contra " el Acuerdo de devolución dictada y acordado a dicha expulsión por la vía de urgencia,", registrándose el recurso con el número Procedimiento Abreviado nº 560/2004.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia en fecha 13 de enero de 2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " QUE ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación el juicio de D. Francisco , anuló la resolución mencionada en el primero de los "Antecedentes de Hecho" de esta sentencia por no ser conforme al Ordenamiento Jurídico, sin imposición de costas.".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la parte Recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 336/2006 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del actual recurso de apelación, en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimando el recurso interpuesto en su día por D. Francisco , contra resolución dictada el 27 de diciembre de 2003 por la que se acordaba la devolución a su país de origen del hoy recurrente, por su entrada ilegal en territorio español, es ajustado o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello, por cuanto que, constando que dicha persona fue interceptado por la Guardia Civil en alta mar, a bordo de una patera, sin documentación que le habilitarse la entrada en territorio español y no siendo necesaria la incoación de un expediente de expulsión de encontrarse en ninguno de los supuestos que la Ley 4/00 excepciona para proceder a la devolución, no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 62 DEL RD 864/01 , dictado en desarrollo del artículo 35.1 de la citada Ley Orgánica , pues dicho precepto se refiere a los menores que sean hallados en territorio nacional y no a los que, como el presente caso, tratan de entrar en el mismo, por todo lo cual interesó el dictado de la sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se desestimas el recurso interpuesto contra resolución que acordó la devolución a su país de origen del recurrente.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, interesó la desestimación de la apelación.

Pues bien, centrado el debate en el hecho de determinar si para cuando se procede a la repatriación de un menor de edad por parte de las autoridades españolas, a su país de origen, es requisito necesario que se realicen las indagaciones sobre su situación personal y familiar, a fin de poder concluir sobre si procede o no su devolución o retorno, en lugar de su permanencia en España, así como la aplicación de las oportunas medidas de protección, en definitiva determinar si son aplicables las medidas que establece el artículo 62 del RD 864/01 para cuando se resuelve sobre la expulsión, el recurso no puede prosperar y ello, porque admitiendo que la Ley Orgánica 4/00 y el RD 864/01 no contemplan específicamente el supuesto, pues sólo se contempla el supuesto de expulsión, al ser lo cierto que entre ambos casos se aprecia una identidad de razón, que no es otra que hacer efectiva la protección a los menores cuando se hallen en situación de desamparo y que en base al superior interés del menor, reconoce como preferente la Ley Orgánica 1/1996 en sus artículos 10,11 y 14 ,una lectura de lo dispuesto en el artículo 4. 1 del Código Civil conduce a la aplicación al caso, de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/00 y 62 del RD 864/01 , sin que pueda argüirse en su contra que la ley sólo excepciona a la expulsión los supuestos de mujeres embarazadas y de los solicitantes de asilo, pues lo que se discute no es si procede o no la expulsión, sino si aún cuando se trate de simple devolución, al ser un menor, ha de ser tratado como si de una expulsión se tratase, ni que no sea aplicable al caso dichas medidas protectoras, y ello por no encontrarnos en un supuesto en el que el menor no había sido hallado en territorio español, sino que no había entrado aún en él, pues como quedó dicho aun siendo supuestos distintos, al regularse en la Ley otro con el que se aprecia identidad de razón, el argumento cae por su peso, pues de no ser así, y teniendo en cuenta por finalidad las medidas protectoras contempladas en los artículos citados al asegurar que el menor es devuelto a sus familiares con garantías que avalen su total integridad, se haría depender la aplicación de las mismas de una cuestión que, en principio y cara al interés superior del menor, sería intrascendente como es el hecho de si fuese hallado o no en territorio español o cuando se disponía a entrar en él, máxime cuando tanto el artículo 35 y 62 citados se limitan a regular el supuesto en el que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localiza un menor, sin concretar si ello ocurre en territorio español o pretendiendo entrar en él, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En cuanto al pago de las costas procesales y, aun cuando la apelación es desestimada, al ofrecer la cuestión planteada, en principio, dudas de derecho suficientes como para entender irrecurrible la sentencia, no ha lugar a imponer las costas procesales a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 13 de enero del 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Málaga, en los autos 560/04 , confirmándola en todas sus partes y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Cuatro de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-