Sentencia Administrativo Nº 840/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 464/2005 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Recurso nº 464/2005

SENTENCIA Nº 840/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 464, interpuesto por DOÑA Elisenda y DON Ildefonso , representados por el Procurador DON ANTONIO Mª ANZIZU FUREST y dirigidos por la Letrada DOÑA MARTA GIRÓ, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y contra el AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA, representado por el Procurador DON IVO RANERA CAHIS y dirigido por el Letrado DON CARLES PAREJA LOZANO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado 17 de noviembre de 2004 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, que aprueba definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Esparreguera y contra el acuerdo de la misma Comissió de fecha 15 de diciembre de 2004, que da conformidad al Texto refundido del indicado Plan, así como contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada interpuesto por la Junta de Compensación del Pla parcial Can Comelles Sud, contra los anteriores acuerdos.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia que estime el recurso y declare la nulidad de los acuerdos recurridos, en lo que se refiere a la concreta previsión de la creación de un vial de 16 metros de anchura, paralelo al denominado Torrent Mal, en el ámbito del antiguo Plan Parcial Industrial Can Comellas Sud, y declare que dicha previsión debe ser anulada por resultar arbitraria y carente de motivación.

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación y lo mismo pidió la codemandada.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 29 de julio 2009. El plazo para dictar sentencia se vio suspendido para dar traslado a las partes para alegaciones y presentadas ésta quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, en el escrito de interposición del recurso se dice que el mismo se interpone contra el acuerdo adoptado 17 de noviembre de 2004 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, que aprueba definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Esparreguera y el acuerdo de la misma Comissió de fecha 15 de diciembre de 2004, que da conformidad al Texto refundido del indicado Plan, así como contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada interpuesto por la Junta de Compensación del Pla parcial Can Comelles Sud, contra los anteriores acuerdos.

El recurso se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad; 2. Falta de motivación; 3. Infracción del principio de participación de los ciudadanos durante el procedimiento de aprobación del POUM y del derecho a que las alegaciones sean consideradas en la decisión.

SEGUNDO.- Opuesta la inadmisibilidad del recurso procede resolver con carácter previo sobre las excepciones procesales opuestas.

La cuestión litigiosa referida al agotamiento de la vía administrativa cuando de instrumento de planeamiento se trata es objeto de estudio en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 , que resuelve el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado 16 de marzo de 2006 por esta Sala y Sección en el recurso 318/2006 , que como en el caso de autos tiene por objeto el acuerdo adoptado 15 de diciembre de 2004 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, que da conformidad al Texto refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Esparreguera, aprobado definitivamente el 15 de diciembre de 2004.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 , a la que remite la anterior, se recoge: "Los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, y así lo tiene reconocido una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Lo que en este recurso impugna la parte actora es un acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona que da conformidad al Texto Refundido de ciertas modificaciones del Plan General en el Plan Interprovincial PICC de Bolvir.

Se impugna, pues, una disposición de carácter general.

El artículo 107.3 de la Ley 30/1992 , establece que "contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa".

Este es un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo, son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la Comunidad Autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado.

El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en el artículo 149-1-18ª de la Constitución Española, sino también de lo establecido en su artículo 149-1-8ª , que atribuye competencia al Estado para fijar "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas", aspectos estos que están implicados cuando se ordena una vía de recursos administrativos contra ciertas disposiciones de carácter general (v .g. los planes de urbanismo), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia (artículo 111 de la Ley 30/1992 )".

Igualmente señalamos que: "En el Derecho autonómico de Cataluña los preceptos aplicables en el momento en que se dictaron las resoluciones que el demandante impugnó en su escrito de interposición eran: A) El artículo 294 del Texto Refundido de 122 de julio de 1990 , cuando se adoptó el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona de fecha 28 de octubre de 1992. B) El artículo 16.4 de la Ley autonómica 2/2002, de 14 de marzo , , cuando se adoptó el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona de 26 de marzo de 2003.

Ahora bien, esos preceptos deben ser interpretados concordadamente con el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 , pues si cabe una interpretación armonizadora debe aceptarse para evitar el desplazamiento que la prevalencia de Ley básica estatal producirá en otra caso sobre la norma autonómica. (Artículo 149.3 de la C.E .).

Esa interpretación armonizadora es la siguiente: El acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc.) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba).

Pues bien, la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que imponen en el Derecho Autonómico de Cataluña los artículos 294 del TR 1/90, de 12 de julio y 16.4 de la Ley Autonómica 2/2002, de 14 de marzo , es conforme a Derecho en cuanto se impugne el acuerdo de la Comisión en el aspecto que tiene de acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, pues en este último caso el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 prohibe la exigencia".

Procede, pues, rechazar que en el caso de autos concurra la causa de inadmisibilidad prevista en el artículos 69.c) de la LJCA . También la concurrencia de la causa de inadmisibilidad recogida en el apartado b) del citado precepto, pues el POUM de Esparreguera era impugnable por los recurrentes en vía jurisdiccional tras el dictado de los acuerdos de 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, sin necesidad de atender al recurso de alzada que se dice interpuesto por la Junta de Compensación del Plan Parcial Can Comelles Sud.

La litispendencia está expresamente recogida como un caso de inadmisibilidad en el 69.d) de la LJCA y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de la cosa juzgada. Está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias, y opera con la concurrencia de las mismas identidades que establece el Código Civil (STS de 16 de febrero de 2004 ). Exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquel en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada. En el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad (STS de 10 de julio de 2002 ).

En el caso de autos la litispendencia se hace valer respecto del recurso tramitado en esta Sala y Sección con el número 451/2006 , interpuesto por Don Ildefonso y otros contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 17 de noviembre de 2004 por el Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, que aprueba definitivamente el POUM de Esparreguera y el acuerdo de la misma Comissió de fecha 15 de diciembre de 2004, que da conformidad al Texto refundido del indicado Plan. Los actos recurrido son los mismos pero siendo que los motivos de impugnación hechos valer en uno y otro recurso pueden ser distintos, no cabe apreciar la concurrencia de esta causa de inadmisibilidad.

TERCERO.- Resulta obligado el trámite de información pública y audiencia a los interesados por plazo mínimo de treinta días, para la oportuna presentación de reclamaciones y sugerencias, siendo un trámite ineludible para garantizar el acierto y oportunidad de la disposición a través de la participación ciudadana, tal como preconiza el artículo 105 del Texto Legal Constitucional (STS 12 de mayo de 1999 ). Cuando de planes de ordenación urbanística municipal se trata, el artículo 83.4 de la LU dispone que una vez aprobados inicialmente han de se puestos a información pública por el plazo de un mes.

En el caso de autos no se denuncia la infracción del citado precepto por falta de información pública sino la falta de respuesta a las alegaciones formuladas por la parte actora en ese trámite y efectivamente, obra en los folios 6839 y siguientes el informe a las alegaciones presentadas durante el trámite de información pública, en el que se indica que se han presentado un total de 3.212 escritos de alegaciones, que se han clasificado por grupos para darles respuesta. Uno de los apartados del citado informe versa sobre la estructura viaria pero en el mismo no se contiene referencia alguna sobre la cuestión discutida, referida a la ampliación del vial de la zona de Can Comelles. Solamente en el apartado 1.6 se hace mención al convenio urbanístico firmado el 19 de marzo de 2004 con Don Ildefonso para la ordenación y gestión de la parcela ubicada en la esquina de las calles Trepant i Enclusa de Can Comelles.

El trámite de información pública que deriva de la necesaria participación ciudadana en la elaboración de los planes, dispuesta en el artículo 8 de la LU , que reciben así la necesaria legitimación democrática (STS 30-4 y 30-12-1990 y 26-12-1991 ), no ha sido objeto de especial respeto por parte del Ayuntamiento de Esparreguera, ya que ninguna respuesta mereció las efectuadas por los aquí recurrentes, pero siendo que ello no ha incidido en su derecho de defensa no cabe atribuir a este defecto efectos invalidantes.

CUARTO.- La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello, la revisión o modificación de un instrumento de planeamiento, no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este «ius variandi» reconocido a la Administración por la legislación urbanística se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución. Esta facultad innovadora de la Administración, plasmada en la ordenación urbanística, tiene sus propios límites, derivados del necesario acatamiento de los estándares urbanísticos previstos en la legislación general y básica sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público, a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial, con ausencia de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de la problemática urbanística planteada dentro de una realidad social determinada (STS de 23-4-1998 ), y siempre en armonía con los intereses de los particulares de modo que, éstos se vean afectados negativamente en la menor medida de lo posible dentro de ese contexto de la prevalencia del interés general (STS 15-6-1998 ).

Como defiende la parte actora, no existe obstáculo en el control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento, como así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 , con remisión a otras anteriores de fecha 22 septiembre y 15 diciembre 1986, 19 mayo y 21 diciembre 1987, 18 julio 1988, 23 enero y 17 junio 1989, 20 marzo y 22 diciembre 1990, 11 febrero, 27 marzo y 2 abril 1991, 20 enero, 17 marzo y 14 abril 1992, 15 marzo y 21 septiembre 1993, 28 enero 1994, en la que se recoge: "Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.º.3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificada".

En cuanto a la ampliación y proyección del vial de la margen izquierda del Torrent Mal, en la Memoria del POUM impugnado se refiere que en el área norte, Can Comelles-Can Roca, para mejorar la red viaria local se delimitan dos polígonos de actuación, el PAU 01 para crear la parte del vial que falta en el lado izquierdo del Torrent Mal y proteger así su valle, y el PAU 12 para completar la ejecución del vial de servicio frente a la carretera y arreglar la franja de contacto con el Torrent Mal, añadiendo una referencia a los sectores y polígonos implicados en el arreglo de los márgenes del Torrent Mal, que contribuyen a construir parte de los viales perimetrales al torrente.

La exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquéllas a las que se refiere el artículo 38 del RPU , entre las cuales se encuentran los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta.

El éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones (STS 18-3-1998 ).

En el caso de autos se dispone del informe pericial aportado con la demanda, en el que respecto del vial de 16 metros de ancho, paralelo al Torrent Mal en el sector del P.P. Industrial de Can Comelles Sud, en el que existe un paso o calle de servicios de seis metros de ancho, de acceso restringido a peatones, se indica que todas los locales con posibles accesos por este vial ya tienen acceso por la calle Fornal, añadiendo que la diferencia de nivel entre las actividades y el actual nivel de la calle se servicios existente es tan alta que hacen que el acceso sea imposible e indicando que la comunicación por entre las zonas vecinas queda cubierta con la calle Fornal y la antigua N-II. Como es de ver, este informe es parcial pues se limita a referir la situación de los locales que tienen acceso por otro vial, sin atender a las razones expresadas en la Memoria, que versan sobre otras cuestiones como son la necesaria proyección del vial que transcurre por la margen izquierda del vial.

El hecho de que el POUM impugnado dé una nueva regulación al vial de referencia, sin atender a las determinaciones de la Modificación puntual del Plan general de Ordenación Urbana aprobado definitivamente el 14 de febrero de 1996 y del Plan Parcial aprobado el 23 de mayo de 2001, puede ser indicativo de una falta de previsión, pero en ningún caso de arbitrariedad en el actuar de la Administración. La discrecionalidad de la Administración en la ordenación urbanística lleva insita el razonamiento justificativo de la misma, presuntamente excluyente de la arbitrariedad y desviación de poder, máxime cuando no se ha acreditado la irracionalidad o incoherencia de sus determinaciones en relación a la ampliación del vial del margen izquierdo del Torrent del Mal.

QUINTO.- En el recurso tramitado en esta Sala y Sección con el número 448/2005 , que tiene por objeto la desestimación por acto presunto del recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos aquí recurridos, adoptados el 17 de noviembre de 2004 y el 15 de diciembre de 2004 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, el 10 de julio de 2009 se ha dictado sentencia estimando el recurso, al apreciar que en el procedimiento faltaba el informe ambiental. De su contenido se ha dado traslado a la partes para alegaciones, que son las que constan en las actuaciones.

Como se recoge en esta sentencia, el artículo 59 de la LU , al regular la documentación de los planes de ordenación urbanística municipal, en su apartado 1.f) exige la documentación medioambiental adecuada y, como mínimo, el informe medioambiental.

Obra en el folio 7148 y siguientes del expediente administrativo el informe elaborado el 10 de noviembre de 2004 por el Departament de Medi Ambient, que informa desfavorablemente el POUM hasta que no se cumplan con las consideraciones ambientales del apartado 5. El 16 de noviembre de 2004 se emitir un nuevo informe, en este caso favorable, si bien de su contenido no cabe deducir que el mismo se hubiera emitido tras el examen de la documentación que recogiera las prescripciones dispuestas en el anterior, sino todo lo contrario (folio 7195), no obstante lo cual el 14 de diciembre de 2004, después de la aprobación definitiva y antes de dar conformidad al Texto refundido, se emite un nuevo informe enmendando el anterior (folio 8897),

En el folio 6490 y siguientes del expediente administrativo consta el informe mediambiental correspondiente a la aprobación inicial que, según se deduce del informe de fecha 16 de noviembre de 2004, fue el examinado al emitir el informe de 10 de noviembre de ese mismo año, antes referido. El apartado 5 del informe propuesta de enmiendas para la aprobación provisional (folio 6926 del expediente administrativo) versa sobre los efectos de las enmiendas introducidas en relación con el informe ambiental, sin que de su contenido quepa deducir que se dé cumplimiento a las consideraciones ambientales del anterior informe. Así, respecto de la Ronda del Llobregat, en el informe de 10 de noviembre de 2004, tras referir que el impacto que supone esta ronda sobre el paisaje y que la permeabilidad ecológica no se ha evaluado suficientemente y que tampoco se sabe si este trazado es el más idóneo desde el punto de vista ambiental, se indicaba que se debería disponer de un estudio de alternativas de trazado y de impactos, sin que conste la existencia del mismo. El informe ambiental obrante en los folios 8629, referente al Texto refundido, no se corresponde con el anterior, pero no se aprecia que atienda a las prescripciones contenidas en el informe de 10 de noviembre de 2004. Así, respecto de la Ronda Llobregat se recoge que el trazado previsto en el POUM para la referida vía es la solución que más se adapta a la topografía y al paisaje, sin ningún estudio de alternativas.

La aprobación definitiva del POUM por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona sin que conste que dispusiera de un estudio medioambiental que recogiera las prescripciones del informe de la Autoridad ambiental de fecha 10 de noviembre de 2004, vicia de nulidad de pleno la resolución adoptada, procediendo por ello estimar este motivo de impugnación y declarar la disconformidad a derecho de los actos recurridos.

Procede, pues, estimar el recurso para declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos recurridos.

SEXTO. - No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración demandada y la codemandada.

Segundo. Estimar el recurso interpuesto por Doña Elisenda y Don Ildefonso contra los acuerdos adoptados 17 de noviembre y el 15 de diciembre de 2005 de 2004 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, que se declaran nulos de pleno derecho.

Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.