Sentencia Administrativo Nº 841/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 436/2006 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 841/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

Sección 2ª

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En la Ciudad de Málaga a dieciséis de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 436/2006, interpuesto por D. Luis Andrés , contra la Sentencia de 30/09/2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Melilla, y como parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Luis Andrés se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla recurso contencioso administrativo contra " la Resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Melilla de fecha 25 de febrero de 2005, expediente de expulsión 181/05, que acuerda la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en España durante tres años", registrándose el recurso con el número Procedimiento Abreviado nº 184/2005.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia en fecha 30/09/2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Andrés contra la resolución de la delegación DEL GOBIERNO en Melilla de fecha 25 de febrero de 2005, por ser ajustada a Derecho. Sin imposición expresa de costas".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la parte Recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 436/2006 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestima el recurso interpuesto contra resolución administrativa por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por tres años, es ajustada o no a derecho, entendiendo la recurrente que no lo es y ello, porque a la vista de las circunstancias de su país de origen y residencia, Argelia, en cuanto al peligro para la vida que suponen y teniendo en cuenta que el artículo 49 del RD 846/00 exime en tales casos de la necesidad del visado, no es dable acordar su expulsión; y en segundo lugar, porque en todo caso, al ser menos gravosa la sanción de multa, procedería imponer ésta y no la de expulsión, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se anulase la resolución recurrida.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, interesó la desestimación del recurso.

Pues bien, el recurso no puede ser estimado y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, y en cuanto al motivo relativo a la exención del visado para cuando se proceda de países en donde existan conflictos o disturbios de carácter bélico, político, étnico o, de otra naturaleza, cuya magnitud impida la obtención del mismo, porque como se afirma en la sentencia apelada, dicha exención del artículo 49 del RD 896/00 , no sólo se contempla en el curso de un procedimiento de solicitud de permiso o tarjeta para residir en el territorio nacional, sino porque además del hecho de que se exima de la obtención del visado, en modo alguno, puede concluirse que un extranjero pueda no sólo residir, sino incluso entrar en territorio nacional, y ello porque, entre otras cosas, la obtención del visado por sí misma no faculta para poder entrar en el territorio nacional, en tanto en cuanto es un acto previo a la autorización administrativa que se reserva siempre a las autoridades nacionales; y en cuanto al segundo de los motivos alegados, relativo a la procedencia de imponer la sanción de multa y no la de expulsión, porque estableciéndose en el artículo 57.1 de la Ley 4/00 que cuando la infracción cometida sea entre otras, y por lo que al caso importa, la comprendida en el apartado a) del artículo 53 -encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la autorización oportuna- que podrá decretarse la expulsión en vez de la sanción de multa, lo que se hace de manera optativa y no preferencial, no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva al constreñirse la necesidad de motivación, no tanto a justificar la razón por la que se opta por la sanción de expulsión, pues ya quedó dicho es una facultad opcional, sino a determinar si concurren razones por las cuales los hechos se subsumen en la falta por la que se sanciona, y teniendo en cuenta al respecto que el recurrente se encuentra en España sin permiso de estancia o residencia alguno, la obviedad de tales hechos como integrantes del tipo, hace necesaria una motivación más extensa, por todo lo cual el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- De conformidad con el Art. 139.2 de la L.J.C.A., las costas procesales de esta segunda instancia habrán de ser satisfechas por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés , contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2005 en los autos de Procedimiento Abreviado 184/05 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Melilla, debemos confirmar la y la confirmamos íntegramente, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-