Sentencia Administrativo Nº 841/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2005 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00841/2008

PONENTE: D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 148/2005

RECURRENTE: Agustín

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, AXA AURORA IBERICA, SOC. ANÓN. SEGUROS Y

REASEGUROS,S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, tres de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 148/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Agustín , representado por la procuradora Dª CONCEPCION PEREZ GARCIA, dirigido por la letrada Dª MARÍA JOSE LAGO LAGO, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA CONSELLERÍA SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y la entidad AXA AURORA IBERICA, SOC. ANÓN. SEGUROS Y REASEGUROS,S.A., representada por la procuradora Dª MARIA FARA AGUIAR BOUDIN, y dirigida por el letrado D. SANTIAGO QUESADA PEREZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la parte demandada, y se condene solidariamente con la aseguradora codemandada al pago de 180.303 euros a cada uno de los recurrentes; o subsidiariamente, la cantidad que el Tribunal considere justa para reparar el daño causado; más los intereses legales.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora da razón del "petitum" de su demanda, consistente en que, con estimación del recurso en su momento interpuesto, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y se considere a la misma, y solidariamente a la compañía aseguradora, al abono, a favor del demandante y sus hijas de la suma a cada uno de ellos de 180.303 euros, o subsidiariamente, la que el Tribunal considere justa para reparar el daño causado, aduciendo, o sobre la base de los siguientes hechos:

1. Dª Teresa , a la sazón de 37 años de edad, con antecedentes de cólicos hepáticos de repetición de un año de evolución, en seguimiento por el Servicio de Digestivo, en consulta de la Casa del Mar de Villagarcía, fue derivada al Servicio de Cirugía del Complejo Hospitalario de Pontevedra para valoración quirúrgica. En fecha 17 de enero de 2000, fue incluida en lista de espera para intervención quirúrgica de colecistectomía con diagnóstico de coletiatisis.

2. Realizado el estudio preoperatorio, que no contraindica la intervención quirúrgica, se decide practicarle colecistectomía lamparoscópica. Durante la intervención, por vía lamparoscópica, con cuatro entradas, se disecciona la arteria cística y para controlar la hemorragia producto de dicha disección, se decide reconvertir a cirugía abierta. Como consecuencia de la hemorragia se hizo necesario transfundir hemoconcentrados de manera inmediata; sin embargo, la paciente portaba únicamente una vía periférica, por lo que se indicó una canalización de una vía central que fue realizada por el anestesista de guardia, D. Esteban , colocándosele un catéter en la vena yugular que le provocó una hemorragia en el cuello.

3. Una vez concluida la intervención, sobre las 13:15 horas, la paciente es trasladada a la unidad de reanimación, y se le practica una radiografía de tórax para control de la posición del catéter, de la que se concluye lo siguiente: "hallazgos compatibles con masa cérvico torácica derecha, probablemente hematoma extrapleural y probablemente atelectasia de LSD, inicialmente compatible con tapón de moco sin poder descartar otras posibilidades". En la misma sala de reanimación, la paciente sufre una crisis a las 15:15 horas, por la que llega incluso a perder el conocimiento, dado que al aspirar sus propias flemas y no poder toserlas, se las tuvieron que aspirar, lo que le produjo náuseas y vómitos que le causaron, como se dice, una pérdida de conocimiento y acto seguido un empeoramiento general.

4. Se le vuelve a realizar otra radiografía de tórax, que refleja una progresión del hematoma cervicotorácico "con opacificación prácticamente total del hemotórasx derecho, que provoca un gran efecto masa a tensión con desplazamiento contralateral de las estructuras mediastínicas". Y a las 17:00 horas, y tras varios intentos de reanimación, Dª Teresa fallece. El anestesista firma el certificado de defunción, y en él hace constar como causa de la muerte "parada cardiorespiratoria por fallo cardíaco, por hemorragia interna".

Sobre tal base fáctica, entiende la parte actora que en el presente caso se produce, de manera indudable, un resultado dañoso, cual es el fallecimiento de la esposa y madre de los demandantes, siendo dicho resultado consecuencia de la actividad del equipo que intervino a la paciente Dª Teresa , quien, al llevar a cabo dicha intervención produce una disección de la arteria cística, que produce una grave hemorragia interna y que provoca sean precisas dos transfusiones de hemoconcentrados y un hematoma cervicotorácico por cateterismo de la vena yugular interna, para realizar dichas transfusiones, extremos que derivaron, particularmente el segundo, en graves complicaciones que hubieran precisado de una mayor vigilancia, no a realizar en la sala de reanimación, sino en la UCI, lo que no se hizo, dando en todo caso lugar a que se produjera finalmente el óbito de la paciente, como derivado de las graves complicaciones surgidas frente a las que al final nada se pudo hacer.

SEGUNDO.- Frente a ello, por la Letrada de la Xunta de Galicia se argumenta, aun sin separarse en lo esencial de los hechos anteriormente relacionados, estimando que la actuación de los servicios sanitarios que atendieron a la paciente fue en todo momento correcta, la actitud terapéutica seguida fue la adecuada y la paciente asumió los riesgos que conlleva una intervención quirúrgica, por lo que el daño no es antijurídico, obrando además al folio 23 del expediente debidamente firmado el consentimiento informado.

En similares términos se pronuncia la representación letrada del SERGAS.

Por su parte, la representación letrada de la Compañía Aseguradora AXA Aurora Ibérica de Seguros, aunque también niega los hechos alegados de parte contraria, en lo esencial no se aparta de aquéllos, en cuanto a su secuencia y objetividad, si bien al igual que la Administración Autonómica demandada, pone de manifiesto la inexistencia de nexo causal y de antijuridicidad del daño, por cuanto de una parte y en todo momento la actuación del personal sanitario que atendió a la paciente fue ajustada a la "lex artis ad hoc" y además la paciente, al firmar el consentimiento informado para la intervención a que se iba a someter, asumió los riesgos de la misma y los derivados de los cambios que pudieran introducirse en la intervención según el desarrollo de la aquélla.

Se trae a colación, asimismo, el auto de 31 de mayo de 2004, de la Audiencia Provincial de Pontevedra , por el que se confirma en apelación el auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm.7 de Pontevedra, por el que se acordó el archivo de las diligencias previas, procedimiento abreviado 580/02, al estimar que no existían indicios de responsabilidad de carácter penal en la actuación del denunciado Dr. Esteban .

TERCERO.- Con carácter previo a la fijación de los hechos que se estiman probados en cuanto derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada en el seno del presente proceso, conviene traer a colación la doctrina que, con carácter general viene aplicando esta Sala en la materia objeto de debate.

En tal sentido, se afirma que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Sentado lo anterior, a la hora de fijar los hechos probados, ha de partirse de la afirmación de que no existe discrepancia en cuanto a la objetividad y secuencia de los mismos, sino en el extremo de una parte de si existe relación de causalidad entre el fallecimiento producido y el desgarro de la arteria cística acaecido durante la intervención, así como con el hematoma y posible sangrado derivado del cateterismo de la vena yugular interna, y en relación con ello, si en el surgimiento de tales incidencias pudo existir un posible fallo, negligencia o defectuosa praxis; y de otra parte, si a raíz de las complicaciones surgidas en el postoperatorio pudieron y debieron adoptarse medidas que pudieran haber evitado el fallecimiento de la paciente.

Con carácter previo al hecho de dar respuesta a estas cuestiones, ha de quedar sentado de antemano que, desconociéndose las causas concretas del fallecimiento, al no haberse realizado la autopsia, sin que por tanto pueda establecer con exactitud la influencia que el sangrado por desgarro de la arteria cística, o el hematoma cérvicotorácico, por cateterismo de la vena yugular interna, pudieren haber tenido en el fallecimiento de la paciente, ello no obstante, un mero razonamiento lógico, atendidos además los posibles riesgos derivables de tal tipo de intervención, permiten afirmar, atendiendo además a la cronología de los hechos, al hecho de descartarse la eventualidad de concurrencia de otras causas que pudieran haber provocado o coadyuvado de modo determinante al óbito, la existencia de nexo causal entre el fallecimiento y las incidencias acaecidas en el acto médico al que fue sometida la paciente.

Siguiendo tal planteamiento, ha de atenderse, a la hora de dar respuesta a las cuestiones suscitadas al dictamen pericial médico que en el seno del presente proceso emite el perito judicial, Doctor Especialista en Aparato Digestivo, D. Alonso . En tal sentido, del mismo cabe entresacar las siguientes afirmaciones que se consideran especialmente relevantes al respecto.

1. Que la complicación surgida durante la colecistectomía practicada al desgarrarse la arteria cística, aun siendo una complicación, dado el pequeño calibre de dicha arteria, da tiempo a cohibir la hemorragia quirúrgicamente.

2. En tal sentido, la hemorragia derivada del desgarro de la arteria cística no tiene otra importancia que la obligada reconversión de la intervención que se inició por el sistema operatorio laparoscópico, y que, debido al desgarro de la citada arteria cística, tuvo que terminarse por el sistema de laparotomía.

3. Que es posible que la punción de la vena yugular interna fuera de origen del hamatoma del cuello, pero al no haberse realizado la autopsia no puede afirmarse inequívocamente.

4. Que es cierto que en el informe de la primera placa efectuada en el postoperatorio a las 13:00 horas se objetiva un aumento de densidad cervicotorácico con efecto masa -desplazamiento de tráquea y de catéter venosos-, asociado a una probable atelectasia -colapso parcial de los pulmones- del lóbulo superior derecho, que se diagnostica como posible hematoma extraplural. Y que asimismo, es cierto que en la segunda placa realizada en el turno de tarde, a raíz de que la paciente se quejase de no poder escupir unas flemas, lo que consta se produjo a las 15:15 horas, se objetivó que el hematoma cervicotorácico había progresado y afectaba prácticamente de forma total al hemotórax derecho, produciendo un gran efecto masa con desplazamiento de las estructuras medanísticas.

5. Que es evidente que para que se forme un hematoma, el enfermo tiene que perder sangre que se acumula dentro de los tejidos, formando el citado hematoma; que la rapidez con que se forma está en función de: a) tensión arterial venosa, b) calibre del vaso sangrante, c) estado de actividad física o reposo de la persona, y que la radiografía detecta una masa líquida, en su localización, su volumen y los cambios que experimenta.

6. Que estima que la hemorragia se produjo por sangrado de los vasos cervicales, que la vena yugular interna tiene estrecha relación de vecindad con la arteria carótida interna, pero las hemorragias arteriales son pulsátiles y el cirujano las ve en el acto, por lo que es más probable que el hematoma se formase por regurgitación de la vena yugular en la que se había implantado el catéter.

7. Que el sangrado de la arteria cística seccionada que hubiera podido producirse, no guarda relación con el hematoma mediástico que se produjo.

En parecidos términos se pronuncia el informe emitido por el Dr. D. Javier , especialista en Cirugía Cardiovacular, que, en conclusiones, afirma que, a) el sangrado de la arteria cística es una complicación conocida y posible que aparece entre el 25 y 35%, aunque se lleve a cabo con el cuidado debido por el cirujano; b) que en el caso analizado el sangrado de la arteria cística no se debió a una mala técnica del cirujano interviniente; esta complicación puede aparecer aunque se utilice una técnica meticulosa para extracción de la vesícula biliar; c) que la yugular interna derecha es la vía de elección cuando aparece una situación de sangrado de la arteria cística; d) que es cierto que la actitud conservadora tomada tras el resultado de la primera radiología efectuada a la paciente a las 13:50 horas fue correcta, dada la situación clínica de la misma en ese momento; e) que no hubo certeza de hemorragia interna de carácter grave hasta que se practicó la segunda radiografía y que las medidas médicas adoptadas ante el empeoramiento de la paciente es la intubación y resucitación cardíaco-pulmonar que se llevó a cabo.

Sobre la base de tales informes, cabe concluir que, con independencia de la prueba definitiva que pudiera derivar de los resultados que hubiera dado una autopsia, que no se practicó, hay elementos de juicio suficientes derivados de la prueba practicada en autos y de lo informado por los peritos actuantes para poder afirmar que la causa del fallecimiento o si se quiere, las complicaciones sufridas que dieron lugar al agravamiento, y en definitiva, al óbito la paciente, vino determinada por el progresivo encharcamiento de los tejidos pulmonares, derivado del sangrado de los vasos cervicales posiblemente por regurgitación de la vena yugular en que se había implantado el catéter y cuyo primer síntoma vino dado por el hematoma producido en el cuello.

En tal sentido, el hecho de que en la primera placa efectuada en el postoperatorio a las 13:00 horas se objetivara un aumento de densidad cervicotorácico con efecto masa -desplazamiento de tráquea y de catéter venoso, asociado a una probable atelectasia -o colapso parcial de los pulmones- del lóbulo superior derecho, que se diagnostica como posible hematoma extrapleural, hubiera, en principio, obligado a extremar la atención y cuidado, repitiendo las placas con periodicidad o realizando otra serie de pruebas complementarias, y no demorar la realización de la segunda placa hasta las 15:15 horas, esto es, más de tres horas después, en el momento de las quejas y desmayo de la paciente, momento en que tras la nueva placa efectuada se objetivó que el hematoma cervico-torácico había progresado en tal forma que afectaba prácticamente en su totalidad al hemotórax derecho, produciendo un gran efecto masa con desplazamiento de las estructuras mediásticas, por lo que a pesar de las actuaciones a partir de ese momento tomadas no pudo ya impedirse el fatal desenlace, en definitiva acaecido.

En tal sentido, la falta de actividad y de adopción de medidas precautorias y de vigilancia y confirmación del inicial posible diagnóstico entre las 13:00 y las 15:15 horas implica pueda afirmarse nos encontramos ante un claro supuesto de pérdida de oportunidad, doctrina que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, así como en las más recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño derivable del funcionamiento del servicio. La peculiaridad de dicha doctrina es la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los acontecimientos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, o lo que es lo mismo, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, y en tal sentido, en el caso analizado, es posible afirmar la posibilidad de que, de haberse actuado de otra manera, tras detectarse a las 13:00 horas, tras la primera radiografía, la presencia del hematoma, pudiera haberse atajado el sangrado y la extensión del mismo, hasta hacer prácticamente imposible, transcurridas más de dos horas de inactividad, la recuperación y reconducción de la situación, y consiguientemente la evitación del fatal desenlace producido.

No contradice tal conclusión, ni consecuentemente la apreciación de la concurrencia de la responsabilidad patrimonial reclamada, la existencia de consentimiento informado, pues que el sangrado de los vasos posiblemente afectados durante la operación, y las consiguientes hemorragias se encuentre entre los riesgos posiblemente derivables de tal tipo de intervenciones, no puede enervar el hecho de que la antijuridicidad del daño efectivamente producido y derivado de las negativas complicaciones derivables de las actuaciones llevadas a cabo durante la intervención quirúrgica practicada, sean en el presente caso achacables a no haber actuado el equipo interviniente de forma distinta a como de hecho actuó, cuando la existencia del hematoma en el cuello y la apreciación de un nuevo hematoma en zona extrapleural afectante a los pulmones, detectado en la primera placa a las 13:00 horas, pudiera haber determinado como se dice, una actuación distinta a la que se adoptó. Razones las apuntadas que llevan a la apreciación de la existencia de la responsabilidad reclamada.

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al art. 141 de la Ley 30/1992 , se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida por el RD Ley 8/2004. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos a motor no ha de tener carácter vinculante (STC 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste debidamente a las circunstancias del caso, lo que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. En tal sentido habrán de tenerse en cuenta, no el daño efectivamente producido, el fallecimiento de la esposa y madre de los recurrentes, sino la edad de la misma y la menor edad de los hijos, así como el tiempo transcurrido, extremos todos ellos tenidos en cuenta para fijar el quantum indemnizatorio en la suma de 140.000 euros por todos los conceptos reclamados, sin que deba extenderse la condena a los intereses, debido a la ausencia de liquidez previa, dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual se ha incluido la correspondiente actualización, de los cuales 100.000 habrán de corresponder por mitades iguales a las hijas menores, y los 40.000 restantes al esposo.

Por todo lo cual, procede la parcial estimación del recurso interpuesto, debiéndose extender la citada condena a la compañía aseguradora codemandada, y que ha comparecido en autos, mostrando oposición a la demanda.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe manifiesta, no procede hacer expreso pronunciamiento en materia de imposición de costas.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación letrada de D. Agustín , en su propio nombre y el de sus hijas menores, Andrea y Eva , contra resolución, presuntamente desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de su esposa y de la madre de aquéllas, Dª Teresa , y en consecuencia declaramos la responsabilidad de la Administración Autonómica demandada, y condenamos a ésta y solidariamente con ella, a la Compañía de Seguros, codemandada, AXA Aurora Ibérica de Seguros, al abono de la suma de 140.000 euros, como indemnización de los daños y perjuicios causados que se repartirán de la forma citada en el fundamento jurídico quinto que precede; sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, tres de Diciembre de dos mil ocho.