Sentencia Administrativo Nº 841/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 353/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000353/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0004743

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm. 841/10

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel Angel Olarte Madero

Dª Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a ocho de octubre de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo , representado por el procurador Sr. Martínez Jiménez y defendido por la letrada Sra. Bisquert Crespo, contra el Auto de 12 de abril de 2.010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo No 2 de Alicante en el Recurso No 316/10 , siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado No 2 de Alicante dictó Auto en el recurso No 316/10 modificando la medida cautelar provisionalísima de suspensión del acto recurrido acordada por Auto de 8 de abril de 2.010, la resolución de 17 de febrero de 2.010, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante. Notificado el mismo, el recurrente interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del Auto y la adopción de la medida cautelar solicitada en su momento.

El abogado del estado evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del Auto apelado.

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación sin condicionamientos, por lo que esta Sala no entra a conocer acerca de si la consignación de la cantidad requerida para recurrir se produjo o si, por el contrario, el recurrente estaba exento de cumplimentarla por tener solicitado o concedido el beneficio de justicia gratuita.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 7 de octubre de 2.010, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se modificó la medida cautelar provisionalísima de suspensión del acto recurrido acordada por Auto de 8 de abril de 2.010, la Resolución de 17 de febrero de 2.010, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente, súbdito de Ecuador, con prohibición de entrada por un período de 5 años en los territorios del espacio del Acuerdo de Schengen, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en que, pese a la existencia de arraigo familiar que justificaría la medida solicitada, se ha condenado al recurrente por delito doloso, por lo que el interés general cede ante el particular.

La parte apelante alega en defensa de su pretensión que sí tiene arraigo en España , que la medida de expulsión es desproporcionada al caso, no razonando la expulsión y que sufriría un perjuicio irreparable en sus Derechos y que no está motivado el cambio de criterio del Auto anterior.

El abogado del estado opone a ello la conformidad a Derecho del Auto recurrido por los propios fundamentos del mismo.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005, por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad , en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero , lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente , la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia , ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello , de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada , en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse , en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En este recurso, el apelante invoca como motivo fundamental el arraigo en España y también la existencia de buen Derecho en su pretensión o fumus boni iuris, al entender que la medida de expulsión, cuya alternativa es la multa, no está suficientemente acreditada. Ha de tenerse en cuenta, en este caso, que la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante, si bien a diferencia de otros casos en los que no se indica más que la sanción a imponer , sí llega a razonar el porqué de la expulsión y la no imposición de multa, por lo que no puede hablarse de falta absoluta de motivación. No obstante , de lo que consta en el texto de la resolución no puede estimarse fundada la expulsión, pues no pormenoriza en el caso que contempla, limitándose a fijar unas consideraciones genéricas que tanto valen para un caso como para otro , por lo que la doctrina del fumus boni iuris alegada sí puede ser tenida en cuenta como causa de revocación del Auto apelado, además de que no llega a citar las condenas de que se habla en el Auto apelado.

Otra cosa es lo que pueda decidirse en la Sentencia que resuelva el fondo del recurso, pero aquí, en esta pieza separada de medidas cautelares, lo invocado sí es suficiente para adoptar la solicitada de suspender la eficacia de la Resolución recurrida.

Consiguientemente, cabe la estimación del recurso de apelación y revocar el Auto recurrido por haberse acreditado ser contrario a Derecho al declarar no haber lugar a la medida cautelar solicitada , la cual procede.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen a la parte recurrente , al ser estimadas sus pretensiones, por el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo contra el Auto de 12 de abril de 2.010, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo No 2 de Alicante en el Recurso No 316/10, el cual se revoca y se accede a la medida cautelar solicitada por el recurrente. No se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancia.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Unase certificación de esta Sentencia al rollo de apelación y al recurso, que se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma , certifico.