Sentencia Administrativo Nº 841/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 950/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0180626

Procedimiento Ordinario 950/2011

Demandante:D./Dña. Fermina

PROCURADOR D./Dña. ANGEL TELLO GALVE

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 841/2012

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D ALFREDO ROLDÁN HERRERO

En la Villa de Madrid, a trece de julio de dos mil doce.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo nº 950/2011 promovido por el procurador de los tribunales don Angel Tello Galve, en nombre y representación deDOÑA Fermina ,contra la resolución, de 21 de junio de 2011, del Consulado General de España en la Habana (Cuba) que deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar efectuada, el 28 de abril de 2011, por doña Magdalena en cuanto madre de dicha recurrente; habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite y dándose al recurso el trámite previsto legalmente.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se estimara el recurso, se anule al resolución recurrida y se reconozca el visado de reagrupación familiar a doña Magdalena .

TERCERO:A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Mediante auto se acordó fijar la cuantía del procedimiento en indeterminada, señalándose a continuación para votación y fallo el día 12 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución, de 21 de junio de 2011, del Consulado General de España en la Habana (Cuba) que deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar efectuada, el 28 de abril de 2011, por doña Magdalena en cuanto madre de la recurrente arriba reseñada.

La actora y reagrupante nació en Cuba y actualmente es nacional y residente en España. La madre de la reagrupante, nacional y residente en Cuba, nació el NUM000 de 1941 y según la partida de nacimiento aportada a los autos se llama Magdalena .

La resolución administrativa recurrida razona la denegación del visado solicitado por la madre de la actora en aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, por .

'No justificar dependencia económica.

No justificar el parentesco con la reagrupante. a pesar de haberle sido requerida la presentación de dicha documentación'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dichas resoluciones alegando en, esencia, que la solicitante del visado es hija de la actora, como lo acredita el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Cuba aportado con la demanda. En segundo lugar, indica que su madre vive sola en Cuba y no recibe ninguna pensión u otros ingresos, como lo acredita con certificación adjunta a la demanda. Con las certificaciones de la entidad Bankinter aportadas a los autos y demás documentos emitidos por ésta última se prueba a criterio de la recurrente que la solicitante del visado, de avanzada edad y con un glaucoma, vive a cargo de su hija, la cual le transfirió una tarjeta de crédito en la que realiza los cargos necesarios para poder vivir.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso por considerar que el actor recurrido se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Orgánica Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social., los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el art. 17.1.d) de esta Ley , que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración.

La reagrupación de los familiares de residentes de larga duración, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores, podrá solicitarse y concederse, simultáneamente, con la solicitud de residencia del reagrupante. Cuando tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, la solicitud podrá presentarse en España o desde el Estado de la Unión Europea donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél.

El reagrupante deberá acreditar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada.

El extranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberá solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de reagrupación familiar ( artículo 18 bis de la citada Ley Orgánica).

La Ley Orgánica no despeja las dudas que se suscitan respecto a la relación del procedimiento para la autorización de residencia con el expediente de visado, pero los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 ( todavía aplicable al caso de autos) dan respuesta a dicha cuestión en el sentido de existir unidad procedimental entre el expediente relativo a la solicitud de la autorización de residencia y el de la autorización de visado, porque, contrariamente al régimen previsto en el Real Decreto 864/2001, en el sistema vigente el visado no puede pedirse antes de que se otorgue la autorización de residencia, y la eficacia de ésta se encuentra condicionada, entre otros, al requisito de que el visado se solicite y se conceda: Conforme a los preceptos citados, el extranjero reagrupante deberá solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, acompañando a su solicitud, entre otros documentos, copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, del empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia y de la disponibilidad de una vivienda adecuada para atender las necesidades familiares. Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda, previo informe policial sobre la existencia de razones que, en su caso, lo impidan. En el supuesto de que el extranjero cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, notificándolo al reagrupante, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta la expedición, en su caso, del visado, y hasta la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

En el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida, si bien, en el caso de tratarse de un menor, podrá solicitarlo un representante debidamente acreditado. A dicha solicitud se ha de acompañar el pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, en su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente, copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante, documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica y el certificado médico correspondiente. La concesión del visado debe ser recogido por el solicitante personalmente dentro del plazo reglamentario, entendiéndose, en otro caso, que el interesado ha renunciado al mismo, y, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español durante el plazo de vigencia de aquél, que en ningún caso será superior a tres meses, debiéndose solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes desde la entrada.

Según establecen los artículos 16 y 17.1.d) de la indicada Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y el artículo 39. d) del Real Decreto 2393/2004 , el extranjero residente tiene derecho a reagrupar a sus ascendientes, o los de su cónyuge, cuando estén a su cargo - lo que se entiende concurrente cuando se acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, el reagrupante ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva- y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Continua este último precepto diciendo que se entenderá que los familiares están a su cargo cuando el reagrupante acredite que, al menos durante el último año ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva, sin decir nada respecto de lo que se entiende por necesidad pero dejando claro que han de darse las dos circunstancias cumulativamente, no una u otra ('y existan', dice el precepto).

Esta Sección mantiene el criterio de que los aspectos sustantivos de la normativa anteriormente expuesta, que es la de aplicación con carácter general al extranjero residente en España, también era de aplicación hasta hace poco respecto del extranjero nacionalizado español que solicitaba la reagrupación de su ascendiente natural de país extracomunitario, y ello a tenor de la remisión que a ese sistema general hacía la Disposición Adicional 20ª del Real Decreto 2393/2004 , introducida por la Disposición Final Tercera, apartado segundo, del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010( recurso 114/2007 ), al anular y dejar sin efecto la expresión 'otro Estado miembro' del párrafo primero del artículo 2 de ese Real Decreto, anula, igualmente, dicha Disposición Final Tercera, apartado segundo, del RD 240/2007, que introducía la indicada Disposición 20ª del RD 2393/2004 .

Como consecuencia de esas anulaciones, en el presente caso, en el que la reagrupante es de origen cubano pero nacionalizada española ( artículo 73 de la LJCA ), ya no es de aplicación el régimen general de extranjería, que sí lo era anteriormente por mor de esa Disposición Adicional 20ª derogada, sino directamente el artículo 2 del indicado RD 240/2007 , cuyo literal, con la exclusión de esa expresión anulada, dice textualmente:

'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

La referida sentencia del Tribunal Supremo, en su fundamento segundo, justifica en los siguientes términos las citadas anulaciones :

'La primera impugnación se concreta en la expresión 'otro Estado miembro' que se contiene en el Artículo 2 (Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo), párrafo primero, que dice así:

El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ...'.(Incluyendo al cónyuge, pareja registrada, descendientes directos propios y del cónyuge o pareja registrada, y ascendientes directos propios y del cónyuge o pareja registrada).

El Real Decreto parcialmente impugnado tiene por objeto, según expone en su artículo 1º, regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España'por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'.Sin embargo, en el artículo 2º, impugnado, se extiende dicho ámbito subjetivo de aplicación ---'cualquiera que sea su nacionalidad'---a los'familiares de ciudadano de otro Estado miembro'.Esto es, el derecho interno español (el Real Decreto impugnado) se va a imponer ---se va a extender a regular--- también la situación y los derechos de los familiares de los ciudadanos de otros Estados miembros, que ya han visto reconocida su situación en otro Estado miembro de la Unión europea como consecuencia de su vinculación familiar.

Mas ello, con una salvedad, cual es la de los familiares del propio ciudadano español, los cuales quedan excluidos al introducirse en el precepto la citada expresión 'de otro Estado miembro' . Esto es, el Real Decreto se va a aplicar solo a estos familiares y no a los familiares del propio ciudadano español, pues, estos no son 'de otro Estado miembro', sino de 'este' Estado miembro. A estos, a los familiares del ciudadano españolles sería, pues, de aplicación, no el régimen de este Real Decreto, sino el régimen general de extranjería contenido en el Reglamento de laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado porReal Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre; norma reglamentaria en la que ---a través de la Disposición Final Terceradel Real Decreto aquí impugnado--- se introducen las nuevasDisposición Adicional DecimonovenayDisposición Adicional Vigésima que, justamente, van a regular, sucesiva y respectivamente, la entrada y residencia de los familiares de un Estado miembro de la Unión Europea 'no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007', y, van a establecer la' Normativa aplicable a miembros de la familia de unciudadano español que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Especio Económico Europeo'.

La impugnación ha de prosperar, ya que elartículo 3 de la Directiva 2004/38/CEEcontempla ---como ámbito subjetivo de la misma--- la situación de 'cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia'; expresión con la que no se excluye a la familia del español --- cualquier que sea su nacionalidad--- residente con el mismo (posiblemente por la vía de la reagrupación familiar) en otro Estado de la UniónEuropea, en el supuesto de regreso, desde ese otro Estado miembro, al Estado de su nacionalidad, esto es, a España. Exclusión que sí se produce con la expresión impugnada delartículo 2, apartado primero, del Real Decreto citado, ya que, a estos familiares del ciudadano español ---que, obviamente, no cuenten con la nacionalidad española--- se les somete a un régimen de derechos diferente, cual es el previsto en laDisposición Transitoria Vigésima para el Reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

En síntesis, la vuelta o regreso de un ciudadano español a su país de origen, desde otro Estado miembro de la Unión Europea con su familia ---de nacionalidad extraeuropea---, no puede afectar al régimen europeo de la misma familia del que ya disfrutaba en el ese otro Estado miembro, por cuanto dicho estatuto comunitario, que la Directiva 2004/38/CE proyecta y regula, no puede verse limitado o menoscabado por una regulación interna de uno de los Estados miembros. La introducción, en el precepto impugnado, de la expresión en la que la impugnación se concreta ('de otro Estado miembro') implica una limitación subjetiva del ámbito comunitario y una interpretación restrictiva de la Directiva que debe de ser rechazada'.

No obstante apreciarse en el contenido de las motivaciones de dicha sentencia que la única razón por la que se anula la referida disposición que introduce la disposición 20ª del RD 2393/2004 es el hipotético supuesto de un ciudadano español que habiendo vuelto a España desde otro estado miembro de la Unión Europea pretende reagrupar a su familia originaria de país extracomunitario, lo cierto es que la reiterada sentencia deja sin efecto la citada Disposición Adicional 20ª. Y, además, dicha anulación se realiza sin tener en cuenta el caso frecuente del español cuya familia originaria de país extracomunitario reside en país no miembro de la Unión Europea y que con la normativa anulada se le exigía para reagrupar al ascendiente, como arriba se exponía, cumulativamente los dos requisitos de que el reagrupado estuviese a cargo del reagrupante y además se justificara la necesidad de que aquel residiera en España, requisito éste último no exigido por el RD 178/2003 a los beneficiarios del derecho comunitario, lo que constituía una diferencia con el régimen general.

Sentado lo anterior, en el presente caso enjuiciado es necesario, en primer lugar, examinar y resolver si efectivamente se ha acreditado que la solicitante del visado es hija de la actora, puesto que dicha relación materno-filial es puesta en duda por el acto recurrido. Se ha de resaltar que si bien es cierto que en la inscripción de la nacionalidad por residencia llevada a cabo por el Registro Civil Central aparece como madre de la recurrente Joaquina de la Magdalena , lo cierto es que con la demanda se aportan certificaciones de nacimiento del Registro del Estado Civil de Cuba de la actora y de la reagrupada, constando en este último que la madre de aquella se llama Magdalena (nombre que aparece como progenitora de la actora en su partida de nacimiento), por lo que el nombre de Joaquina añadido al de Magdalena en la inscripción del Registro Civil Central es un error material perfectamente salvable y que no era necesario el requerimiento a la solicitante de que aportara una nueva partida de nacimiento del Registro Civil Central Español una vez corregido ese nombre. Esa documentación aportada en autos y no desvirtuada por la defensa del Estado, que ni tan siquiera la impugna, acredita a criterio de esta Sala que la recurrente es hija de la solicitante del visado

Por todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso enjuiciado sólo cabe examinar si se ha cumplido el único requisito de que la solicitante de visado y reagrupada vive a cargo de la reagrupante, su hija y actora en este proceso, actualmente de nacionalidad española y residente en territorio español (tal como se acredita en el expediente administrativo y en autos) Requisito éste que es puesto en duda por el Consulado.

Ha de partirse de la de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A./08, Rec. p . I-6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011 , McCarthy, Convenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A./09, Rec. p . I-0000, apartado 28 ; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11 , apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011 , en lo que interesa al presente caso, ha señalado :

54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, laDirectiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido delartículo 2, punto 2, de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que la recurrente no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH , y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH , tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia de los ascendientes vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996 , Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001 , Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar «existente» y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al «núcleo familiar», ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003 , Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979 , serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991 , serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH , consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de «vida familiar» las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre reagrupante y reagrupado, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará .

Respecto del primero de ellos, salvo la existencia del parentesco nada nos consta en el procedimiento, por lo que no sabemos qué personas conforman el núcleo familiar de la reagrupante, lo por lo que habrá que averiguarlo a través del segundo de los condicionantes.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C-256/11 , apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadanocomunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Para determinar si los ascendientes de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

A la vista de todo lo anteriomente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si la reagrupada, tal como sostiene la actora, cumple con ese requisito de estar a cargo de su hija reagrupante.

En el expediente administrativo consta documentación acreditativa de que la actora ha puesto a disposición de su madre una tarjeta VISA que la misma utiliza en Cuba. Así, existe certificación emitida por la entidad Bankinter SA, banco emisor de la referida tarjeta de crédito, que indica que la misma fue bloqueada el 8 de agosto de 2010 por prevención de posibles fraudes por movimientos realizados en Cuba. En dicha certificación también se indica que tales hechos fueron comunicados a la titular de la tarjeta, la hoy actora, que confirmo que todos esos movimientos realizados en Cuba eran correctos y que procedían del uso de la tarjeta por parte de su madre, dando autorización a estos.

En el año anterior a la solicitud del visado (abril de 2010 a marzo de 2011) los cargos mensuales en dicha tarjeta por operaciones en Cuba fueron:

abril de 2010: 593,56 €

mayo de 2010: 992, 96 €

junio de 2010: 88,13 €.

julio de 2010: 329,86 €

agosto de 2010: 479,72 €

diciembre de 2010: 320,84 €.

enero de 2011: 530,77 €

febrero de 2011: 1.000,95 €

marzo de 2011: 109,93 €.

Consta en autos certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cuba, de 3 de junio de 2011, que indica que Magdalena no presenta la condición de pensionado por el régimen de la Seguridad Social vigente en la República de Cuba. Se ha de recordar que dicha solicitante nació en 1941, por lo que ya no se encuentra en edad laboral. Partiendo de que ese período en que no se realizaron cargos en dicha tarjeta coincide con el que esta ultima estuvo bloqueada por decisión del citado banco y descontando los gastos derivados de esas operaciones por comisiones, lo cierto es que la recurrente ha ido remitiendo en el año anterior a la solicitud de visado de forma regular y constante envíos dinerarios a su madre, que no percibe pensión ni tiene edad de trabajar. Además, a la vista del contenido de esas remesas, partiendo de que el salario mínimo interprofesional existente en Cuba (no oficial, pues no existe uno oficial, y que se recoge en Internet) asciende en 2010 a unos 225 pesos cubanos o 10 dólares mensuales, y teniendo en cuenta las libretas y ayudas públicas que se reciben en ese país, sólo cabe concluir que la solicitante del visado vive a cargo de su hija la reagrupante y actora en este proceso. Por todo ello, el recurso se ha de estimar, anular los actos recurridos por no ser conformes a derecho y reconocer el derecho de doña Magdalena a obtener el visado por reagrupación familiar por ella solicitado.

Por todo lo razonado, el recurso se ha de estimar y confirmar en los extremos examinados las resoluciones recurridas.

CUARTO.-No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente al inicio del presente procedimiento).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Fermina , contra la resolución, de 21 de junio de 2011, del Consulado General de España en la Habana (Cuba) que deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar efectuada, el 28 de abril de 2011, por doña Magdalena en cuanto madre de dicha recurrente,DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSla resolución recurridas por no ser ajustada a derecho yDECLARAMOS el derecho de doña Magdalena a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado por la misma; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.