Sentencia Administrativo Nº 842/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 552/2005 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NUMERO 842/08

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados:

D. JUAN CLIMENT BARBERA

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA

En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de julio de dos mil ocho.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 552/05, promovido por la AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO "SAU 6 VII", contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Gata de Gorgos, de 1/febrero/2005, por el que se desestima la solicitud presentada por la actora de tramitar y someter a información pública la Alternativa Técnica del PAI para el desarrollo del Sector 6-VII, en el que han sido partes, la actora, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil y asistida por el Letrado D. Juan Vila-Coro Clot, y como demandado, el AYUNTAMIENTO DE GATA DE GORGOS, representado por la Procuradora Dª. Teresa García Carreño y defendido por el Letrado D. Fernando Román Pastor; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley , se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a Derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día dos de los corrientes.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Agrupación de Interés Urbanístico recurrente impugna el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Gata de Gorgos, de 1/febrero/2005, por el que se desestima la solicitud presentada por la misma de tramitar y someter a información pública la Alternativa Técnica del PAI para el desarrollo del Sector 6-VII. El motivo de tal denegación es la "moratoria urbanística" propuesta y aprobada por el foro de participación ciudadana de la Agenda Local 21.

Considera la recurrente que con tal desestimación se vulnera su Derecho a la tramitación de su propuesta de transformación del suelo , que se rechaza por motivos no amparados por la legislación urbanística aplicable, amén de dictarse la Resolución cuando ya ha transcurrido el plazo de 3 meses para estimar adquirido por silencio positivo el Derecho al trámite. Su petición se ajustaba a las NNSS vigentes, aprobadas en marzo de 1.989, habiendo perdido, por el contrario, su vigencia , el acuerdo de suspensión de licencias adoptado con motivo de la aprobación inicial y sometimiento a información pública de la Modificación Puntual de las citadas NNSS, acordadas el 30/marzo/2004. La desestimación adolece de falta de motivación , infringe el principio de jerarquía normativa urbanística e incurre en fraude de ley, arbitrariedad y desviación de poder.

Se solicita en su demanda la declaración de nulidad de pleno Derecho , o subsidiaria anulabilidad del citado Acuerdo, y el reconocimiento de su Derecho a instar y conseguir del Ayuntamiento de Gata de Gorgos la aprobación inicial del PAI del Sector SAU 6 VII, sometiéndolo a información pública y realizando todos los trámites hasta su aprobación definitiva.

Deben advertirse dos cuestiones previas:

1ª) En primer lugar, que esta misma sesión Plenaria aprobó igualmente el acuerdo de desestimar la propuesta de celebrar un Convenio urbanístico para el desarrollo del Sector, por las mismas razones que acordó rechazar la tramitación de la Alternativa de la recurrente. Dicho acuerdo fue recurrido jurisdiccionalmente (recurso num. 283/05, seguido ante el juzgado num. 3 de Alicante), recayendo Sentencia num. 346/2007 , de 14 de Septiembre.

2ª) Y en segundo término, que el Acuerdo aquí recurrido trae causa directa de un anterior Acuerdo Plenario de 26/marzo/2002, por el que se dispuso no tramitar nuevos desarrollos en suelo clasificado en las NNSS como apto para urbanizar; dicho Acuerdo fue recurrido jurisdiccionalmente por la mercantil Construcciones Llobell SL, con idénticos argumentos que los ahora esgrimidos por la AIU aquí recurrente, siguiéndose ante esta Sala y sección el recurso num. 1002/02, que concluyó por Sentencia num. 781/05 , de 1 /junio.

Y la razón de tal advertencia no es otra que la de constatar que la totalidad de los argumentos planteados - incluso la propia inadmisibilidad del recurso esgrimida por el Ayuntamiento al contestar la demanda- han obtenido ya cumplida respuesta jurisdiccional, en los mentados procedimientos seguidos entre las partes aquí contendientes.

SEGUNDO.- Efectivamente, en primer lugar, el Ayuntamiento, al contestar la demanda aduce con carácter previo la inadmisibilidad de la misma, dado que el Acuerdo de 1/febrero/2005 ratifica el de 29/diciembre/04, que fue consentido por la recurrente, ganando firmeza para la misma (ART.S.. 69.c ) Y 28 LJCA). Tal planteamiento no puede asumirse, pues como se afirma por el Juzgado de lo contencioso num. 3 de Alicante , en la Sentencia 346/2007, antes mencionada, y cuyos razonamientos comparte íntegramente este Tribunal , aunque el contenido de ambos acuerdos sea idéntico, el adoptado en febrero de 2005 no se explica si no es para subsanar los posibles vicios invalidantes del de diciembre de 2004 (básicamente la falta de dictamen de la Comisión Informativa municipal), por lo que al haberse ratificado, a modo de convalidación, un acuerdo anterior , no puede concluirse que el de 2004 sea un acto definitivo a efectos del inicio de los plazos para recurrirlo jurisdiccionalmente; a mayor abundamiento, se produjo una superposición de los plazos para recurrir ambos acuerdos, ya que al notificarse a la actora el acuerdo de 2005, aún no había concluido el plazo para recurrir el de diciembre de 2004, que le fue notificado en enero de 2.005, rehabilitándose así el plazo para recurrir a partir de la notificación del acuerdo de ratificación.

TERCERO.- Y por lo que se refiere a los argumentos de fondo, el art. 45 LRAU (Ley 6/94 ) dispone:

"1. Toda persona, sea o no propietaria del terreno , puede solicitar del Alcalde que someta a información pública una alternativa técnica de programa comprensiva de los documentos expresados en los apartados A) y B) del art. 32 y, en su caso , acompañada de una propuesta de planeamiento y/o de proyecto de urbanización.

2. El Alcalde podrá:

A) Proponer al Ayuntamiento Pleno que desestime la petición. El Pleno podrá desestimarla razonadamente o establecer unas bases orientativas para la selección del urbanizador, acordando lo dispuesto en el siguiente apartado.

B) Someterla a información pública, junto a las observaciones o alternativas que, en su caso, estime convenientes".

Con relación a este precepto , este Tribunal ha venido insistiendo con reiteración en que "la actividad urbanística es una función pública (art.1.1º LRAU ) y el particular no ostenta en esta materia más facultades que las de "elaborar y presentar , para su aprobación, propuestas de programa" (art. 44 LRAU ), pero "excede de su Derecho obtener una concreta programación" (art.2.5º LRAU ). La Corporación puede rechazar una determinada programación, bien inicialmente (art.45.2.A ) LRAU ), o bien una vez concluida su tramitación (art.47 LRAU ), y resolver la no programación del terreno, todo ello razonadamente y atendiendo a los criterios que establece el num3 de este último precepto" (Sentencia num. 1553/2005, de 29 /diciembre), y que el Derecho de los particulares a participar en la actividad urbanística y promover suelo "se extiende en su contenido precisamente a la presentación , propuesta y promoción de la programación de suelo, incluso de la ordenación pormenorizada y modificación del planeamiento, pero no a que la Administración municipal competente necesariamente trámite, acepte y asuma sus propuestas de programación y ordenación, pues si bien es claro que nuestro ordenamiento reconoce este Derecho de iniciativa y participación en el proceso urbanizador de las personas privadas , sean propietarias o no, no lo es menos que ello no implica cesación o pérdida de las potestades de ordenación urbana que, en lo que ahora nos ocupa, correspondan legalmente a la Administración municipal como se desprende de los artículos 1 y 2 LRAU, especialmente y en punto a la cuestión que ahora nos ocupa de lo establecido en al punto 5 del referido artículo 2 de la misma que prescribe literalmente que "La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su Derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular", lo que se concreta en que la Administración municipal podrá desestimar razonadamente las propuestas formuladas en este sentido por la iniciativa privada , de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la referida LRAU" (sentencia num. 1189/2006, de 29 /noviembre).

Y uno de los instrumentos para garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9 CE ) lo constituye la motivación de las decisiones de la Administración, que precisamente la LRAU se encarga expresamente de exigir en reiterados preceptos, y entre ellos en los que se posibilita el rechazo de las iniciativas de programación propuestas, es decir , en el 45 (rechazo inicial de la propuesta) y el 47 (rechazo en la Resolución final). En el caso que nos ocupa, se podrá discrepar de las razones que esgrime la Corporación o de los acuerdos de los grupos de trabajo que les sirven de base, pero es incuestionable que tal motivación existe; y en cualquier caso, no cabría estimar adquirido por silencio positivo el Derecho a la tramitación de una alternativa, si tal tramitación contrariaba las previsiones de la normativa urbanística (Disposiciones Transitorias 1º y 2 LRAU) , al estar en tramite una revisión general del planeamiento y una definición del nuevo modelo de desarrollo del territorio municipal.

En este sentido, y como se afirmara por este propio Tribunal en la precitada Sentencia num. 781/2005, de 1/junio (recurso num. 1.002/02 ):

"Segundo.- La actora considera que tiene Derecho a presentar un alternativa técnica de programa de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la ley reguladora de la actividad urbanística de la comunidad Valenciana y proponer asimismo, acompañando a dicha alternativa técnica el correspondiente instrumento de planeamiento, al amparo de lo establecido en el artículo 52 .a) de la dicha norma, y habiendo presentado una alternativa técnica para desarrollar el sector 6-V, la Administración demandada se la desestimó por considerar que no procede tramitar nuevos desarrollos de suelo apto para urbanizar , así clasificado en las Normas Subsidiarias, hasta tanto no venga definido el modelo territorial del nuevo Plan General de Gata de Gorgos, denegación esta que considera nula, en primer lugar , porque considera que tiene Derecho a participar en la actividad urbanística y por ende a promover suelo urbanizado, en segundo lugar, porque tiene Derecho a la adjudicación del programa, y, en tercer lugar, en conexión con los dichos motivos porque estima que la actuación del Ayuntamiento es arbitraria.

Tercero.- Por lo que se refiere a la pedida nulidad de la Resolución municipal, por la que se deniega la propuesta de actuación integrada en cuestión, se ha de señalar que la nulidad de pleno Derecho , o nulidad absoluta, se configura, en nuestro Ordenamiento jurídico y en nuestra doctrina jurídica , como una de las técnicas de ineficacia de los actos Administrativos, junto con la anulabilidad y la simple irregularidad. La nulidad de pleno Derecho, en cuanto que técnica que produce la máxima ineficacia de los actos Administrativos, viene reservada a las infracciones del Ordenamiento jurídico de mayor gravedad, mientras que la anulabilidad se predica de las infracciones graves y la simple irregularidad de las infracciones leves, de carácter formal o procedimiental.

Ello se concreta en que los vicios determinantes de la nulidad de pleno Derecho sean tasados en los términos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo tan sólo aplicable el instituto de la nulidad de pleno Derecho, si se dan las causas expresamente prescritas en dicho precepto como causas de nulidad y no en otros casos.

Las infracciones alegadas no constituyen ninguna de las causas de nulidad que tasadamente prevé el precitado artículo 62 de la ley 30/1992 , al que, pese a la pretensión de nulidad formulada, ninguna referencia hace la demanda presentada, por lo que la pretensión de nulidad formulada, aun cuando se hubieran producido las infracciones alegadas no puede prosperar en modo alguno y carece de toda base jurídica, por cuanto ninguna de estas infracciones constituirían causa de nulidad de las prescritas en nuestro Ordenamiento jurídico, como ya se ha expuesto, sino que en su caso , si se trata de vicios de forma que produzcan indefensión o imposibiliten la finalidad del acto, o bien se tratara de infracciones sustantivas del ordenamiento jurídico, les sería de aplicación el artículo 63 de la dicha Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la consecuencia de la anulación del acto, y, en el caso , de los vicios de forma con retroacción de actuaciones al momento en se hubiera producido tal infracción de forma. (.......)

Sexto.- Alega asimismo la recurrente, en el quinto de los motivos de fondo del recurso , que la resolución denegatoria objeto de impugnación incurre en la arbitrariedad vedada por el artículo 9.3 del texto constitucional , viniendo a constituir asimismo desviación de poder, por cuanto estima que el ejercicio de las potestades de ordenación del ayuntamiento realizados en el acuerdo impugnado suspenden sine die el Derecho de tramitación de programas en reforma del suelo urbanizable, es decir el ejercicio del derecho subjetivo de transformación de programación del suelo antes referido y alegado; tal alegación de arbitrariedad no puede ser acogida por la Sala, pues la denegación de la tramitación del alternativa técnica formulado por la actora se funda por la administración en causas y motivos que no cabe estimar arbitrarios, como se desprende de los informes y actuaciones obrantes en el expediente Administrativo, consistentes en suma en que el Ayuntamiento ha decidido iniciar y viene desarrollando el estudio del modelo de ordenación territorial para el nuevo plan general de ordenación urbana del municipio, que se viene rigiendo urbanísticamente por unas sencillas Normas Subsidiarias de planeamiento que datan de 1988, y no considera oportuno desarrollar la programación del sector a que viene referido la misma; tampoco cabe estimar su alegación de desviación de poder, pues la actora se limita a señalar que tal decisión se adoptó para un fin distinto al previsto por el ordenamiento , sin especificar, ni mucho menos acreditar, cual sea el fin privado y ajeno a las finalidades públicas propias de la Resolución de que se trata y para la que se ha ejercido la potestad de inadmisión y denegación de la programación propuesta, salvo que se entienda , como parece apuntar la actora, que el fin pretendido es suspender la planificación de desarrollo de programas y en su consecuencia de las licencias en estos ámbitos por plazos Superiores a los establecidos en la legislación urbanística, lo que de concurrir no constituiría la invocada figura desviación de poder, sino una simple infracción de las reglas sobre la suspensión con motivo de la elaboración y aprobación de planes y proyectos, lo que desde luego no ocurre en el presente caso , pues el acto impugnado no acuerda suspensión ninguna de programas, sino que deniega la propuesta de programa de la actora, ni tal pretendida suspensión , a diferencia de lo que ocurre con las licencias, es necesaria, aunque posible, atendido que la decisión última de ordenación que implica la propuesta de alternativa técnica y de ordenación pormenorizada formulada, en todo caso, corresponde a la Administración y no genera -como ya se ha expuesto antes- un Derecho a la tramitación, a la ordenación y a la adjudicación propuestas, que deba ser objeto de suspensión".

Las razones señaladas determinan la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas , a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Con rechazo de la causa de inadmisibilidad esgrimida por la administración demandada, se desestima el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO "SAU 6 VII", contra el Acuerdo Plenario del ayuntamiento de Gata de Gorgos, de 1/febrero/2005, por el que se desestima la solicitud presentada por la actora de tramitar y someter a información pública la Alternativa Técnica del PAI para el desarrollo del Sector 6-VII.

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico en Valencia, y fecha que antecede.