Sentencia Administrativo Nº 842/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1182/2007 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00842/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65583

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2007 0101863

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001182 /2007

Sobre FUNCION PUBLICA

De D. Luis Francisco

Representante: BENITO BLANCO PRIETO

Contra - CONSEJERIA DE SANIDAD, SINDICATO DE ENFERMERIA SATSE

Representante: LETRADO COMUNIDAD, MARIA JOSE GARCIA DE ELIAS

SENTENCIA Nº842

ILTMOS. SRES.:

DON JESUS BARTOLOME REINO MARTINEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid a tres de abril de dos mil nueve

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 1182/2007, interpuesto por la Procuradora Sra. Herrera Sánchez, en representación de D. Luis Francisco , siendo parte demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y como codemando el Sindicato de Enfermería-SATSE, impugnándose la Orden SAN 647/2007, de 26 de marzo, por la que se establecen las bases para la cobertura temporal con carácter interino de plaza de personal estatutario como Médico y Enfermero de Área en Atención Primaria en el ámbito de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 .

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 , y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

El Sindicato de Enfermería SATSE dejó precluir el trámite de contestación a la demanda.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO.- Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 3 de abril de 2009

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la Orden SAN/647/2007, de 26 de marzo que establece las Bases para la cobertura temporal, con carácter interino de plazas de personal estatutario como Médico y Enfermero de Área en Atención Primaria, en el ámbito de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León.

La parte actora ejercita una pretensión anulatoria referida al Apartado I, b) del Baremo incluido en el anexo I de la Orden, referido a la valoración de la experiencia profesional de los Médicos interinos y sustitutos, en cuanto fija en 10 puntos la puntuación máxima posible y no en 50 como hace para los Médicos de Refuerzo el apartado a), si bien debe decirse que los fundamentos de derecho desarrollan una doble línea argumental al afirmar que:

a) la Orden es nula de pleno derecho ex artículo 62.1,e) de la Ley 30/1992 puesto que fue dictada sin seguir el procedimiento legalmente establecido, ello por causa de no haber sido negociado el Baremo con las organizaciones sindicales, tal y como imponía la disposición transitoria segunda del Decreto 93/2006, de 21 de diciembre , por el que se crean las plazas de Médico y Enfermero de Área en Atención Primaria en el ámbito de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y se ordenan sus funciones y actividades. Estamos aquí ante un vicio que afectaría a toda la Orden.

b) La Orden incurre en vicio de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2º de la Ley 30/1992 al producir una grave discriminación a los Médicos Sustitutos e Interinos en relación con los de Refuerzo, tal y como se desprende de los apartados I, a) y b) del Anexo I, habiendo incurrido la Administración en arbitrariedad y desviación de poder. Este sería el vicio que afectaría al apartado cuya nulidad se insta en el suplico de la demanda.

A tales pretensiones y alegatos se opone la Administración demandada motivos formales -extemporaneidad del recurso, falta de actividad administrativa impugnable y falta de legitimación activa de la recurrente- y materiales -no concurren los vicios de nulidad que se alegan en relación con la Orden impugnada-.

SEGUNDO.- Examen referente ha de hacerse de las causas de inadmisión opuestas por la parte demandada y en ello, ya adelantamos, llegaremos a su desestimación.

La extemporaneidad del recurso que se alega ex artículos 69,e) y 58.1º de la Ley Jurisdiccional y en base a que el recurso interpuesto contra la disposición general impugnada, publicada en el BOCyL de 10 de abril de 2007 , no tuvo entrada en la sala hasta el 11 de julio de 2007 , por tanto, una vez trascurrido el plazo de 2 meses legalmente establecido y que finalizaba el 10 de junio de 2007, sin que en ello pueda tener incidente la interposición previa del recurso de reposición pues aquella norma reglamentaria agota la vía administrativa. Este planteamiento sería correcto en una consideración abstracta y general pero no lo es en su aplicación al caso que nos ocupa puesto que se olvidan dos datos esenciales: 1º) que la propia Administración hace indicación expresa de esa posibilidad de recurso en la Orden impugnada; 2º) que ha sido la Sala en Auto dictado el 22 de enero de 2008 , al resolver las alegaciones previas formuladas por la Administración por considerar que lo impugnado era un acto administrativo y mantener la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, la que ha declarado ese carácter de disposición general. En definitiva, lo que queremos decir es que la Administración no puede hacer jugar en su favor y en contra del administrado su propia actuación y tratar de hacer valer la improcedencia de un recurso de reposición cuando ella misma fue la que hizo la indicación del mismo en la Orden impugnada.

Esta misma argumentación nos sirve para rechazar la inadmisión alegada al amparo de los artículos 69,c) y 25 y siguientes de la Ley 29/1998 y por entender que no existe actividad administrativa impugnable, pues no en vano tal pretensión descansa en la inexistencia de la desestimación presunta del improcedente recurso de reposición.

Finalmente, tampoco puede ser admitida la alegación de falta de legitimación activa -artículos 69,b) y 19.1,a) de la Ley 29/1998 -, que se opone por no haber precisado la parte actora cuál es el interés legítimo que le ampara a la hora de impugnar la Orden SAN/647/07, de 26 de marzo , en definitiva, por no hacer indicación en la demanda de la condición en que recurre. Esta problemática ha de ser afrontada desde la doctrina fijada reiteradamente por el Tribunal Constitución en la materia, en concreto, en función de lo que dice el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la sala primera de 21 de julio de 2008 (recurso de amparo 5261/2004 ): "Por lo que se refiere al concreto problema de la apreciación de legitimación, recordábamos en la STC 251/2007, de 17 de diciembre , que este Tribunal tiene declarado que al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, ciñéndose la función de este Tribunal a constatar que las limitaciones establecidas, en su caso, por el legislador en la determinación de los activamente legitimados para hacer valer una pretensión respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas (SSTC 10/1996, de 29 de enero, FJ 3; 12/1996, de 29 de enero, FJ 3 ), así como a garantizar el control de aquellas decisiones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, aunque la apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende la legitimación activa para recurrir, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE (por todas, SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; y 358/2006, de 18 de diciembre, FJ 3 ), estos últimos quedan compelidos a interpretar las normas procesales que la regulan no sólo de manera razonable y razonada, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 220/2001, de 31 de octubre, FJ 4; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3; 73/2004, de 22 de abril, FJ 3; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4 )".

En función de ello y aunque es cierto que el escrito rector del proceso no contiene una mención expresa sobre tal particular -condición en que se recurre- olvida la Administración dos cosas: 1ª) que esa legitimación no le fue negada en vía administrativa, en la que no dio respuesta expresa al recurso de reposición interpuesto tras haberse hecho indicación expresa en tal sentido en la Orden impugnada, con lo que avocó a la parte a esta vía jurisdiccional en la creencia de poder hacerlo, máxime cuando en el escrito del recurso administrativo se hacía indicación expresa de su condición laboral; 2ª) que el interés legitimador ha de ser admitido en favor de quien ostenta la condición de médico interino y recurre por sentirse discriminado en la valoración del mérito de experiencia y por el tiempo de trabajo desarrollado en tal condición. Pues bien, son estas dos circunstancias las que nos llevan a rechazar el vicio de falta de legitimación activa denunciado.

TERCERO.- Pasando ya al examen de la temática sustantiva, hay que comenzar diciendo que la demanda imputa dos vicios de nulidad de pleno derecho a la Orden impugnada, a saber:

1º) que no ha existido negociación del baremo de la convocatoria con las organizaciones sindicales, impuesto por la disposición transitoria segunda del Decreto 93/2006, de 21 de diciembre , por el que se crean las plazas de Médico y Enfermero de Área en Atención Primaria en el ámbito de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y se ordenan sus funciones y actividades, cuando establece que "Hasta que se convoquen los procesos selectivos ordinarios de acceso a las plazas de Médico y Enfermera de Área en Atención Primaria, estas plazas serán cubiertas, de acuerdo con las previsiones legales vigentes, mediante nombramientos de personal estatutario temporal de interinidad, atendiendo al baremo que oportunamente se negocie con las Organizaciones Sindicales y que, en todo caso, deberá respetar como mérito la prestación de servicios como personal de refuerzo". De esta manera se mantiene que concurre el vicio de omisión de procedimiento previsto en el artículo 62.1,e) de la Ley 30/1992 ;

2º) que el apartado I,b) del baremo incluido en el Anexo de la Orden impugnada contiene una clara discriminación de los médicos interinos y sustitutos frente a los médicos de refuerzo cuando fija la puntuación máxime que pueden obtener por el mérito de "Experiencia Profesional", ello porque la fija en 10 puntos frente a los 50 que estipula para los de refuerzo. Se afirma que la actuación de la Administración es claramente contraria al principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución Española y que es arbitraria por falta de toda justificación y por desviación de poder. Así se mantiene que concurre el vicio de nulidad del artículo 62.2º de la citada Ley 30/1992 .

La Administración se opone a estas alegaciones expresando que a la vista del expediente administrativo no es cierta la falta de negociación con las organizaciones sindicales, máxime si se toma en consideración la necesaria diferencia entre negociación real y falta de acuerdo que la Sala pone de manifiesto en sentencia dictada el día 20 de octubre de 2006 (recurso 1121/05 ), y que no cabe admitir arbitrariedad en la valoración del mérito impugnado pues la diferencia establecida tiene plena justificación en la exposición de motivos de la Orden SAN/647/2003 y, por cita de esta, en la del Decreto 93/2006 , sin que en modo alguno sea admisible la denuncia de desviación de poder.

CUARTO.- En cuanto a la falta de negociación con organizaciones sindicales, efectivamente exigida por la disposición transitoria segunda del Decreto autonómico 93/2006 , esta Sala comparte los argumentos desarrollados por la Administración en su escrito de contestación a la demanda pues en el expediente administrativo remitido obran dos Actas de la Mesa Sectorial de fechas 21 de diciembre de 2006 -folios 14 y siguientes- y 21 de febrero de 2007 -folios 25 y siguientes- de las que claramente deriva la negociación sobre el baremo, citando la primera de ellas el borrador al remitirse a la Mesa de fecha 27 de noviembre de 2006 que efectivamente obra al folio 22 del propio expediente.

También es correcta la cita que hace la Administración de la sentencia de esta Sala y Sección de 20 de octubre de 2006 pues en ella se empleaba un argumento que es perfectamente trasladable al caso de autos cuando se decía: "Con la existencia de negociación basta para entender que se han cumplido con los requisitos necesarios en el procedimiento de elaboración de la disposición recurrida para su válida adopción, ya que basta a tales efectos con la existencia formal de negociación aunque en el seno de la misma no se haya llegado a ningún acuerdo, pues, como dimana de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 Noviembre 1994 , la negociación previa tiene un carácter estrictamente obligatorio, se alcance o no un resultado y requiera o no el acuerdo alcanzado el refrendo o la regulación por parte del órgano de gobierno de la Administración".

Procede por ello desestimar este vicio de nulidad.

QUINTO.- Diferente conclusión merece el otro motivo de nulidad invocado pues, como se razonará, consideramos que es clara la discriminación injustificada en que incurre el apartado I,b) del baremo incluido en el Anexo de la Orden SAN/647/2003 .

Efectivamente, aunque no sea admisible el vicio de desviación de poder puesto que nada se ha probado sobre el hecho de que la Administración haya incurrido en uso torticero de sus potestades a la hora de fijar el baremo impugnado y para favorecer a los médicos de refuerzo sin apoyo legal, único supuesto en el que cabría admitir esa desviación de la actuación administrativa que determinaría la concurrencia del vicio regulado en el artículo 70.2º de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , sí debe admitirse la total falta de justificación racional de los puntos máximos que uno y otro colectivo médico pueden llegar a obtener por la valoración de los mismos servicios- extremo éste, de la identidad o semejanza de servicios a valorar, que no es cuestionado en este proceso- pues no puede entenderse, como pretende la Administración, que tal justificación derive de la exposición de motivos del la Orden y, por cita expresa de ésta, de la exposición de motivos del Decreto autonómico 93/2006 , alegaciones que, en definitiva, pretenden salvar esa diferencia de puntuación sobre la base de necesidad de dar respuesta a la situación de eventualidad en la que está el personal de refuerzo, situación en que, evidentemente y por su propia condición, se encuentra los médicos interinos y sustitutos. Además, las previsiones de la exposición de motivos del Decreto 93/2006 van dirigidas a justificar los objetivos que esa norma reglamentaria perseguía, que no es otra que la creación de plazas para mejor prestación de los servicios médicos a los ciudadanos, y son totalmente diferentes del que inspira la presente Orden y que es el de establecer un sistema permanente y objetivo para atender la cobertura temporal, con carácter interino, de plazas de personal estatutario. Ciertamente, tal y como argumenta la parte recurrente, difícilmente puede discutirse la igualdad de situación en que para tal objetivo están o se encuentran objetivamente tanto los médicos de refuerzo como los médicos interinos y sustitutos, cuando incluso llega a plantear que sería posible diferenciar de forma contraria a lo hecho por la Administración, es decir, valorando más los servicios de los interinos y sustitutos.

Por último, debe advertirse que esa justificación tampoco puede encontrarse en el contenido de la disposición transitoria segundo del Decreto autonómico 93/2006 pues éste únicamente establece que se "deberá respetar como mérito la prestación de servicios como personal de refuerzo", lo que no es una indicación de preferencia sino de observancia e inclusión del mérito.

Así, al no considerar que no existe justificación razonable para la diferencia entre la puntuación máxima que puedan llegar a obtener el colectivo de médicos de refuerzo -50 puntos- y de médicos interinos y sustitutos -10 puntos- procede apreciar el vicio denunciado y anular tal previsión de las Bases -la diferente puntuación de la letra b) del apartado I del Anexo de la Orden-.

SEXTO.- En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los artículos citados y los demás en general y pertinente aplicación y, en particular el artículo 72.2º de la Ley Jurisdiccional 29/1998 ;

Fallo

Que, rechazando las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo nº 1182/2007, interpuesto por D. Luis Francisco contra la letra b) del apartado I -mérito de experiencia profesional- incluido en el Anexo I de la Orden SAN/647/2007, de 26 de marzo , aquí impugnada, ANULÁNDOLO por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

No se hace condena especial en costas causadas en este proceso.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación.

Una vez firme la sentencia publíquese en el Boletín Oficial de Castilla y León

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.