Sentencia Administrativo Nº 842/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO NÚMERO 48 / 2015
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 3 DE GRANADA
S E N T E N C I A NÚM. 842 DE 2015
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Toledano Cantero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jesús Rivera Fernández
Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
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En Granada a cuatro de mayo de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 48 de 2015 presentado ante esta Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra el Auto de 18 de
noviembre de 2014 dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 59 . 1/2014, del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 3 de Granada.
Interviene como parte apelante la UTE City Sightseeing Granada representada por la Procuradora
Dª Estrella Martín Ceres, y defendida por el Letrado D. Alfonso Pérez Moreno, y como parte apelada el
Ayuntamiento de Granada , representado por el Procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet y defendido
por el Letrado D. Roberto Rojas Guerrero.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 14 de enero de 2015, contra el Auto antes indicado.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la parte apelada que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 22 de enero de 2015.

Los autos fueron remitidos a esta Sala desde el Juzgado el día 28 de enero de 2015, y tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente y dio cuenta al mismo el día 17 de febrero de 2015, y al no haberse acordado vista, conclusiones o prueba, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado, de fecha 18 de noviembre de 2014 , acuerda denegar 'la adopción de la medida cautelar interesada'.

Se basa el Auto recurrido en que no concurre urgencia que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada, por haber transcurrido más de 4 meses desde que se resolvió la concesión y por la apariencia de legalidad de lo actuado por el Ayuntamiento de Granada.

En su recurso de apelación, la mercantil solicita la revocación del Auto al entender que la actuación del Ayuntamiento de Granada ha constituido una vía de hecho, según el artículo 30 de la LJCA , y que por tanto conforme al artículo 136 de la misma Ley , que regula el régimen especial de medidas cautelares para los supuestos de vía de hecho, debe adoptarse la medida cautelar solicitada, consistente en que se permita la reanudación del servicio de bus turístico mientras que se tramitan las notificaciones correspondientes a la UTE City Sightseeing Granada con CIF U-18640011 y no a la UTE City Sightseeing España con CIF U-19533850, que es otra UTE diferente, con CIF diferente, y que es a la que, sin embargo, se notificó el cese en la prestación del servicio.

Por su parte, la contestación al recurso de apelación del Ayuntamiento de Granada entiende que debe confirmarse el Auto y desestimarse el recurso de apelación por entender que el recurso de apelación es una mera reproducción de lo ya desestimado en la instancia, sin hacer crítica suficiente del Auto apelado, que no ha habido vía de hecho por haberse notificado con arreglo a Derecho el acuerdo en el que se acordaba el cese de la actividad de la concesión administrativa y que el Gerente único de las dos UTES era D. Casiano , por lo que no pudo desconocer el acuerdo de cese de la actividad.



SEGUNDO.- De acuerdo con los artículos 129 y siguientes de la LJCA , se han establecido dos modelos o sistemas distintos de tutela cautelar: las medidas cautelares de régimen común, y las medidas cautelares de régimen especial, previstas para los supuestos de inactividad administrativa y la vía de hecho.

En los supuestos de inactividad o vías de hecho ( artículos 29 y 30) la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas o la medida ocasione una perturbación graves de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 de la LJCA ).

El mecanismo que consagra el artículo 136 es completamente distinto al establecido por el artículo 129, y no sólo porque en aquél la adopción de las medidas cautelares sea la regla y en éste la excepción; o porque los supuestos contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados no; sino también, y sobre todo, porque el presupuesto de la adopción de las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, mientras que el de las medidas cautelares del artículo 129 es el periculum in mora.

De lo dicho se desprende, pues, que la lógica a la que responde la adopción de medidas cautelares en el régimen general -aseguramiento de la efectividad de la sentencia evitando que la ejecutividad pueda hacer perder al recurso su finalidad- se rompe en el régimen especial previsto para la inactividad y la vía de hecho, donde ya no es preciso que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, sino que bastará simplemente con que se den los supuestos descritos en los artículos 29 y 30 que, por lo demás, se entenderá que se dan siempre salvo que se aprecie con evidencia lo contrario.

En definitiva, lo que sucede en los casos de inactividad y vía de hecho es que el legislador considera que la ilegalidad en la que supuestamente ha incurrido la Administración es de tal calibre que no merece la prerrogativa de la ejecutividad y, en consecuencia, establece para ellos un régimen especial consistente en permitir en un caso el cese inmediato de la actuación administrativa (vía de hecho), y en el otro que se le imponga a la Administración la realización de las conductas que ésta se niega a llevar a cabo (inactividad administrativa). Las medidas cautelares de régimen especial se configuran, pues, en esta Ley no como una excepción o límite al principio de ejecutividad, sino como una inversión total de dicho principio.



TERCERO.- De acuerdo con las anteriores consideraciones generales, y en los términos en que se ha planteado el debate en esta alzada, lo determinante para decidir si procede la adopción de la medida cautelar solicitada es si estamos ante un supuesto de vía de hecho, como sostiene la parte apelante, o si estamos ante un supuesto de actividad administrativa notificada con arreglo a Derecho, como sostiene la parte apelada, lo que debe hacerse, como es lógico, sin prejuzgar el fondo del asunto, dada la naturaleza cautelar del proceso en que nos encontramos.

Como hechos no discutidos, consta que el día 21 de octubre de 2014 agentes de la policía municipal del Ayuntamiento de Granada se personaron en las cocheras donde estaban los autobuses de la UTE City Sightseeing Granada para impedir que siguieran operando el servicio de transporte turístico, en base a una previa resolución de fecha 26 de junio de 2014, en la que la Junta de Gobierno Local ordenó el cese de forma definitiva de la concesión administrativa en el plazo de dos meses.

La parte apelante alega que la actuación de la policía local del día 21 de octubre de 2014, enviada por orden del Ayuntamiento de Granada, fue una vía de hecho, ya que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local no fue notificado a la UTE City Sightseeing Granada sino a la UTE City Sightseeing España, que es otra UTE diferente.

Sin embargo, no se considera, a los solos efectos de la adopción de la medida cautelar, y sin prejuzgar el fondo del asunto, que estemos ante una verdadera vía de hecho, toda vez que sí que hay un procedimiento administrativo en el que se acuerda el cese de la concesión administrativa, y que, con independencia de posibles defectos formales de la notificación, no se aprecia indefensión material, por concurrir en una misma persona, D. Casiano , la cualidad de gerente único de las dos UTES, por lo que materialmente se pudo conocer y se conocía tanto la existencia del procedimiento administrativo como la orden misma de cese.

Para que hubiese vía de hecho que justificase la adopción de la medida cautelar sería necesario que no hubiese habido ningún tipo de procedimiento, cosa que no ha sucedido, ya que el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 26 de junio de 2014 dio cobertura jurídica a la actuación material de 21 de octubre de 2014.

Los posibles defectos formales en la notificación, (que no se han podido valorar por la Sala de forma completa al no ser remitido el expediente administrativo), ponderadas las circunstancias de este caso concreto, no se entiende que hayan causado indefensión material, por cuanto que el Gerente único conocía la existencia del procedimiento para el cese de la concesión y también conocía el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 26 de junio de 2014, por lo que, a los solos efectos de la adopción de la medida cautelar, no cabe entender que estemos ante una actuación por la vía de hecho, ya que hubo un procedimiento administrativo que materialmente se conoció, lo que supone denegar la medida cautelar interesada, al no concurrir los requisitos del artículo 136.1 de la LJCA .



CUARTO.- No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante pese a haberse desestimado totalmente el recurso, por haberse basado la desestimación del recurso en otros fundamentos jurídicos distintos a los del Auto apelado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional , en su redacción posterior a la Ley 37/2011, que resulta de aplicación.

En cuanto al depósito efectuado por importe de 50 euros para poder recurrir en apelación, conforme a la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), punto 8, procede acordar su pérdida e ingreso en el Tesoro Público.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la UTE City Sightseeing Granada contra el Auto de 18 de noviembre de 2014 dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 59 . 1/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Granada , que se confirma por ser conforme a Derecho.

Sin imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado por importe de 50 euros al interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.