Sentencia Administrativo Nº 843/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 18/2003 de 25 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00843/2004

Recurso de apelación 18/03

SENTENCIA NUMERO 843

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Don Javier Eugenio López Candela

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª Sandra González de Lara Mingo

D. Enrique Calderón de la Iglesia.

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 18/03, interpuesto por don Jon, representado por la Procuradora Sra. Plaza Villa, contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 34/02 sobre obras en ejecución sustitutoria. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de noviembre de 2.002, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 34/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Jon contra el Decreto de fecha 18 de diciembre de 2001 del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid por el que se acuerda desestimar todas y cada una de las alegaciones contenidas en los escritos presentados por el denunciado, D. Jon, con fechas de 31-05-2001 Y 27-09-2001, que se estima conforme a derecho. Todo ello, sin hacer una especial condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 9 de diciembre de 2002, la representación de don Jon, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 25 de mayo de 2004, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 34/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Jon contra el Decreto de fecha 18 de diciembre de 2001 del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid por el que se acuerda desestimar todas y cada una de las alegaciones contenidas en los escritos presentados por el denunciado, D. Jon, con fechas de 31-05-2001 Y 27-09-2001, que se estima conforme a derecho. Todo ello, sin hacer una especial condena en costas".

La apelante ataca la resolución antes reseñada sobre la base de los mismos argumentos que señaló en su demanda; señala que la sentencia recoge una jurisprudencia ya superada por la línea jurisprudencial que indica que el artículo 102 de la LP AC, en su actual redacción impone la obligación de la administración de declarar de oficio la nulidad de los actos que se encuentren viciados de nulidad y contra los que no se haya interpuesto recurso en plazo. El derecho inicial al trámite lo recoge el artículo 102 LP AC, y así lo configura nuestro Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 de mayo de 1992 (Aranzadi RJ 10673) Y de 30 de junio de 1995 (Aranzadi RJ 5972), así como la procedencia de que el juzgador se pronuncie sobre la procedencia y pertinencia del procedimiento administrativo de revisión. Ni se admite ni se inadmite a trámite. Los efectos son los propios de una inadmisión, vulnerando el artículo 102.3. Indica que el órgano competente para inadmitir sería el Pleno del Ayuntamiento, esto es, el acto recurrido ha sido dictado por un órgano incompetente por razón de la materia. Criterio seguido por aplicación "a fortiori" del artículo 110 de la LBRL, pues no tendría sentido que el Pleno únicamente revise de oficio los actos tributarios. Respecto de la ausencia de información de la norma jurídica infringida, es fácil de constatar que la primera vez que se indica tal norma ya se ha dictado la orden de ejecución. Asimismo no puede declarase conforme a ley una orden de demolición que impone demoler mucho más de la obra realizada ya que el cuerpo de edificación ya existía con la cédula de habitabilidad, y su representado solo ha cerrado el techo del ático-terraza, ni ha levantado un cuerpo de edificación en ningún caso.

SEGUNDO.- El Magistrado de instancia considera, para la desestimación del recurso, que una lectura de la resolución impugnada pone de manifiesto que la misma expresa los razonamientos jurídicos que ha llevado a la Administración a desestimar la solicitud; esta no es otra que no darse los supuestos de nulidad que señala el solicitante. En los fundamentos de derecho se han analizado todos y cada uno de los motivos en los que el interesado pretende basar la declaración de nulidad del decreto citado, considerando la Administración demandada que carecen manifiestamente de fundamento por lo que entiende que no procede la revisión de oficio. La parte demandante no alega en el presente recurso motivo alguno de impugnación en relación con los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, siendo lo cierto que a la vista de los hechos que se declaran probados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución se consideran ajustados a derecho. A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la nulidad radical y absoluta es una solución límite cuyo ejercicio a través del arto 102 de la Ley 30/92, resulta irrelevante cuando los derechos del administrado han podido salvaguardarse acudiendo a los procedimientos ordinarios (STS de 6-12-85), y, en este caso el actor ha podido hacer valer sus derechos recurriendo las resoluciones que se le han notificado, pues consta que el 5 de mayo de 2000 el recurrente presentó escrito solicitando una prórroga de un mes para presentar solicitud de licencia de obra solicitando la suspensión de la orden de demolición que había sido notificada el 25- 3-00 , reconociendo en la demanda que contra la orden de demolición no interpuso recurso contencioso administrativo en plazo, a pesar de considerarla absolutamente ilegal.

TERCERO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 57.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 44 y 48 de la precitada Ley. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1.º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956, produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966-: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973-; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley" -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976-; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978. De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución cuya corrección se fijó en la sentencia de instancia; así como el objeto del recurso que ha resultado desestimado. En aquella expresamente se indicó que se desestimaban todas y cada una de las alegaciones contenidas en los escritos de 31-05-2001 y 27-09-2.001 que el ahora apelante presentó y se le hacía saber que al ser la misma una reproducción de otra anterior y firme en vía administrativa y contencioso administrativa no es susceptible de recurso alguno. El escrito de 31 de mayo es una solicitud de revisión de oficio de un Decreto de demolición firme y consentido de 13 de marzo de 2.000 al que se le contesta por comunicación de 14 de junio de 2.001; el de 27 de septiembre es una reproducción del de 31 de mayo instando se resolviera su anterior petición y es la que da lugar a la resolución combatida. Por otro lado, la petición expresa del apelante en su demanda fue la que se dictara sentencia anulando el citado Decreto y se impusiera al Ayuntamiento que iniciara la tramitación de oficio de revisión de oficio por motivos de nulidad.

CUARTO.- Fijado lo anterior, resulta evidente que deben ratificarse los correctos argumentos de la sentencia de instancia toda vez que, si bien es cierto que conforme al artículo 102.1 de la Ley30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, pueden declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, y que como resulta de las sentencias de 14 y 18 de mayo y 15 de noviembre de 1965 (RJ 19652806, RJ 19652807 y RJ 19655511), habiéndose explicado en la más reciente de 29 de diciembre de 1986 (RJ 19861571), con cita de las de 14 de mayo de 1975 (RJ 19753244), 30 de noviembre y 10 de diciembre de 1984 (RJ 19846560 y RJ 19846091), que «la norma del artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo confiere a los administrados una auténtica acción de nulidad para excitar la actividad de la Administración tendente a privar de efectos jurídicos al acto viciosamente causado, provocando la incoación del oportuno expediente que habrá de ser ineludiblemente resuelto por el Órgano administrativo..., es decir, que tal precepto habilita a los particulares interesados para exigir de la Administración competente una actividad conducente a un pronunciamiento expreso sobre la nulidad absoluta postulada, excluyendo el rechazo "a limine" o de plano de la acción de nulidad ejercitada..., por lo que, cuando tal tramitación se omite, incluido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, se origina un vicio de orden público que, por tanto, hasta de oficio impone la sustanciación del procedimiento del que se ha prescindido», ello de modo alguno excluye que la Administración venga legitimada y habilitada para realizar un primer enjuiciamiento o valoración de la pretensión anulatoria ejercitada, y si la estimara manifiestamente improcedente rechazarla de plano sin iniciar el consiguiente procedimiento que obligaría, entre otros trámites innecesarios, a un pronunciamiento del Consejo de Estado, de ahí que quepa la inadmisión expresa de la solicitud sin iniciar el procedimiento, pues el inicio procederá siempre que la pretensión se refiera a los supuestos previstos en el artículo 62.1 del mismo texto, y estos se refieren a aquellos actos de las Administraciones públicas que son nulos de pleno derecho, así a) los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; c) los que tengan un contenido imposible; d) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e) los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; f) los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; y, g) cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. Si se observa el escrito que sirve de inicio a la solicitud de revisión todos los supuestos en él señalados o son de mera anulabilidad, ya se refieran a la caducidad del expediente o a la prescripción, o son manifiestamente improcedentes, toda vez que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística no tiene carácter sancionador; siendo claramente competente el Gerente Municipal de Urbanismo para inadmitir dicha solicitud de conformidad con lo expresado en el artículo 102.3 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), en relación con el artículo 2.1 de su Reglamento de Régimen Interno, aprobado por Acuerdo Plenario de 30 de mayo de 1.989. Por lo tanto, al no incardinarse en los supuestos de nulidad a que la Ley condiciona el ejercicio de la potestad administrativa de «revisión de oficio», la Administración viene legalmente habilitada para rechazar, por falta de fundamentación jurídica razonable, la solicitud, según doctrina ya recogida en materia de revisión de oficio, desde la Ley procedimental de 1958 (artículo 109), según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia de 30 de junio de 1995 [RJ 19955972]), y que la Ley 30/1992, en su inicial versión (artículo 89.4) y de modo específico después, en su reforma de 13 de enero de 1999 (artículo 102.3), acogen el supuesto de resolución expresa denegatoria de la solicitud de nulidad, sin someterla al trámite previsto para la revisión de oficio de actos administrativos y, por tanto, sin necesidad de emitir dictamen el órgano consultivo correspondiente, y por ello procede desestimar la presente apelación.

QUINTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es don Jon por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable, procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Jon, representado por la Procuradora Sra. Plaza Villa, contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 34/02, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 4 de noviembre de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 34/02.

Tercero.- Condenar en costas al apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; cer-tifico.