Sentencia Administrativo Nº 843/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 496/2006 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 843/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

Sección 2ª

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En la Ciudad de Málaga a dieciséis abril de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 496/2006, interpuesto por D. Carlos , contra la Sentencia de fecha 13/01/2006 en el P.A. 346/05, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Melilla, y como parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Carlos se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla recurso contencioso administrativo contra " la Resolución de la delegación del Gobierno en Melilla de fecha 22/06/2005 por la que se acuerda la expulsión del Territorio Nacional del recurrente", registrándose el recurso con el número Procedimiento Abreviado nº 346/2005.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia de fecha 13/01/2006 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Carlos , contra resolución de la delegación DEL GOBIERNO en Melilla de fecha 22/06/2005, por ser ajustada a Derecho. Sin imposición expresa.".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la parte Recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 496/2006 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del actual recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestima el recurso interpuesto contra resolución de 22 de junio de 2005 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, así como la prohibición de entrada por tres años, del hoy apelante, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, el expediente sancionador fue incoado por la autoridad no competente; en segundo lugar porque el acuerdo de iniciación ha sido considerado como propuesta de expulsión, no obstante haberse formulado alegaciones en plazo; en tercer lugar porque los hechos por los cuales se le expulsa, no son subsumibles en los tipificados como infracción del apartado A del artículo 53 ; en cuarto lugar porque no se han expuesto las razones por las cuales se acuerda la expulsión y, en quinto lugar porque, en todo caso, concurren razones humanitarias en base a las cuales debería de autorizarse su estancia en España, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia se dejase sin efecto la orden de expulsión acordada.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del primero de los motivos alegados y que, según se dijo, estriba en determinar si la resolución recurrida merece el reproche de nulidad que la parte aduce, y ello por haberse incoado el expediente por la autoridad incompetente, el mismo no puede ser atendido y ello porque, como se razona en la sentencia recurrida, al establecer el artículo 95. 2 del R. D. 864/01 que son competentes para la incoación del procedimiento sancionador los Comisarios Provinciales y los titulares de las Comisarías Locales y, observándose el expediente, que el mismo fue incoado por el Comisario Jefe Provincial, nada hay que objetar a la competencia de la autoridad que acordó la incoación del expediente, sin que pueda aducirse que la firma ha sido delegada, pues dicha Delegación se encuentra prevista en el artículo 16 de la Ley 30/1992 , por lo que el motivo debe ser desatendido.

Al igual conclusión desestimatoria ha de llegarse, tras analizar el segundo de los motivos alegados y que se centra en determinar si ha sido conculcado lo dispuesto en el artículo 110. 1 del RD 864/01 en cuanto que el acuerdo de incoación fue considerado propuesta de resolución, pues constando en el expediente que una vez que la parte formuló alegaciones, se procedió a redactar una propuesta de resolución, el defecto que se aduce resulta inexistente, ya que el hecho de que, en principio, y de acuerdo con lo dispuesto en el número 3 del citado artículo, se haga saber a la parte que si no efectúa alegaciones, el acuerdo de incoación puede ser tenido como propuesta de resolución, no conlleva la necesidad de que se le dé dicho efecto si realmente la parte llega a efectuar alegaciones, como así ha ocurrido, procediéndose a dictar una propuesta de resolución en la que se rechazan las alegaciones de la parte.

TERCERO.- Desestimados los motivos relativos al trámite seguido y entrando a conocer sobre los que aduce en cuanto al fondo, el recurso no puede ser atendido y ello porque en, en cuanto al relativo a la falta de tipificación de los hechos objeto de sanción, porque constando que el recurrente se halla en curso en la falta prevista en el artículo 53. A de la L. O. 4/00 y ello por encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de permiso de estancia o residencia, no se acierta a comprender en qué forma pueden considerarse no subsumibles los referidos hechos en el tipo mencionado.

En cuanto al relativo a la falta de motivación relativa al por qué se acuerda la expulsión en vez de la sanción de multa, porque no sólo el artículo 57 de la L.O. 4/00 no establece preferencia alguna en favor de la sanción de multa, sino que además, aún cuando se entendiere que la elección de la sanción de expulsión debe de ser motivada, al constar que el recurrente se encuentra en territorio español, no sólo sin permiso, sino sin trabajo y arraigo alguno, la motivación, por evidente, resulta innecesaria, y en cuanto al último de los motivos relativo a la concurrencia de circunstancias humanitarias vista la situación de su país de origen, porque resulta suficiente para atender al motivo, la simple alegación sui genere y en abstracto de dichas circunstancias, en tanto en cuanto no es equiparable con la situación de pobreza y desempleo.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 139.2 de la L.J.C.A., las costas procesales de esta segunda instancia habrán de ser satisfechas por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos , contra la sentencia dictada el día 13 de enero de 2006 en los autos de Procedimiento Abreviado número 346/05 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número Uno de Melilla, debemos confirmar la y la confirmamos íntegramente, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-