Sentencia Administrativo Nº 843/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 343/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. José Ángel Vázquez García.

D. Juan María Jiménez Jiménez

En Sevilla, a 18 de julio de 2011.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 343/2010 ,dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 339/2008 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Sevilla entre las siguientes partes: APELANTE: Julio , representado y asistida por la Letrada Dª Marina Sánchez Díaz. APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 11 de enero de 2010 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Sevilla declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo nº 339/08 formulado contra la resolución de fecha 6 de octubre de 2006 del Subdelegado del Gobierno en Sevilla acordando la expulsión del apelante del territorio nacional con prohibición de entrada en un plazo de tres años por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO .- Contra la Resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso , ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el Juzgador de instancia la declaración de inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo en el hecho de que habiéndose interpuesto el 13 de noviembre de 2006 recurso potestativo de reposición contra la Resolución acordando la expulsión, no habiendo recaído Resolución expresa y entendiéndose desestimado por silencio al transcurso de un mes desde su formulación, la interposición del recurso Contencioso-Administrativo en fecha 29 de mayo de 2008 supone el transcurso del plazo establecido en el art. 46.4 LJCA

Con esta interpretación y aplicación del art. 46.4 LJCA (se supone que en relación integradora con lo dispuesto en el art. 46.1 LJCA ) debemos considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Baste a tal fin con transcribir el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3º de 4 de abril de 2005 que, citando otra anterior del mismo Tribunal de 23 de enero de 2004 señala que : "El Tribunal Constitucional en sus Sentencias 6/86 de 12 de febrero, 204/87 de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo "que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales." La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo , lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC ) , de manera que la notificación sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus Sentencias de 14 y 26 de enero de 2000 .

Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad por lo que diremos. Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la L.P.A.C . dispone: "En todo caso , las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la Resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio Administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente."

El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita , obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr".

En la medida en que en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa la presente apelación concurren idénticas circunstancias a las descritas en la Sentencia referida la consecuencia ha de ser necesariamente la de revocar la declaración de inadmisibilidad contenida en la Sentencia apelada y, de conformidad con lo establecido en el art. 85.10 LJCA entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Aunque el apelante no insta en el escrito de apelación la declaración de nulidad de la Resolución administrativa impugnada sino únicamente la de la Sentencia apelada , el art. 85.10 LJCA obliga a la Sala que revoque en apelación la Sentencia que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo, a resolver al mismo tiempo sobre el fondo del asunto.

En el sentido apuntado, es preciso analizar los argumentos de nulidad del acuerdo de expulsión que el apelante hizo valer en su demanda y que fundamentalmente van dirigidos a reprochar la falta de motivación y proporcionalidad del acuerdo recurrido.

Al efecto hay que indicar como tiene retiradamente declarado el Tribunal, entre otras muchas y como más reciente, la Sentencia de la Sala 3ª, sección 5, de fecha 14 de junio de 2007 :" En numerosas Sentencias hemos recordado que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción , y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues , claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a) , 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c) , d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución) , repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir , de la permanencia ilegal.

Por su parte, el reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional , salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que , en los casos de permanencia ilegal, la Administración , según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal , "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica , y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal , ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general , añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente , la permanencia ilegal , sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal , en principio, como veíamos , se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia Resolución sancionadora.

Pues bien, en el particular supuesto que examinamos no puede afirmarse que la Resolución sancionadora se encuentre específicamente motivada en atención a las circunstancias concurrentes en el extranjero detenido. Recoger como motivo determinante de la expulsión el que "la multa carecería de toda eficacia dadas las circunstancias concurrentes , y permitiría la permanencia en situación de irregularidad; la expulsión es la medida más adecuada a la vista de la finalidad de la legislación de extranjería de evitar situaciones irregulares dentro de los países de la Unión Europea; la expulsión es proporcionada a la naturaleza de los hechos constitutivos de la infracción en cuanto que contribuye a restaurar la legalidad infringida, a fin de evitar que pueda lograrse a través de la comisión de una infracción lo que de otra forma estaría jurídicamente vedado y que la no imposición de la expulsión sin acreditar medios de vida de hecho llevaría a la delincuencia y marginalidad, o a contrataciones irregulares , es decir, a situaciones antijurídicas y, por tanto, no queridas por el ordenamiento jurídico" , son afirmaciones generales que bien pudieran valer para cualquier supuesto de situación irregular en nuestro territorio.

Por otro lado, aunque quisiéramos integrar el acuerdo sancionador con la propuesta de resolución, esta es manifiestamente contradictoria al recoger como reproche merecedor de la expulsión el hecho de la entrada fraudulenta en nuestro país alegando visita turística en fraude de la norma y, al mismo tiempo , contener la afirmación de que se desconoce la forma y tiempo de entrada en España, con lo que se evidencia de nuevo el carácter puramente formulario de la propuesta y, en definitiva , la falta de motivación de la Resolución impugnada que, por lo expuesto, debe ser anulada.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas originadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando el recurso de apelación nº 343/2010 interpuesto por Julio la Sentencia referida en el antecedente de hecho primero de la presente resolución y entrando en el fondo del asunto estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 339/2008 y declaramos la nulidad de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de fecha 6 de octubre de 2006 acordando la imposición de la sanción de expulsión del recurrente, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, sin imposición a ninguna de las partes de las costas originadas en esta segunda instancia.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.