Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 843/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1094/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0012757

Recurso de Apelación 1094/2021

Recurrente: D. Lázaro

PROCURADOR D. JUAN MANUEL RICO PALOMAR

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 843/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 20 de octubre de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1094/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Andrés Julio López Rodríguez en nombre y representación de don Lázaro, nacional de Perú, posteriormente representado por el procurador don Juan Manuel Rico Palomar, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 151/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 18 de febrero de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de julio de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 151/2021, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'FALLO

Primero. - Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del recurrente D. Lázaro, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID-AGE reseñada en el F.D. Primero.

Segundo. - Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Lázaro, representado por el procurador don Juan Manuel Rico Palomar y asistido por el letrado don Andrés Julio López Rodríguez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de mayo de 2022, habiendo sido suspendido por baja por enfermedad de la Magistrada Ponente y vuelto a señalar para el día 19 de octubre de 2022, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación interpuesto por don Lázaro, nacional de nacional de Perú, se dirige contra la sentencia de 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 151/2021, seguido por el Procedimiento Abreviado, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de 18 de febrero de 2021 dictada en el expediente NUM000 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La resolución administrativa de expulsión de 18 de febrero de 2021 ha expresado en sus fundamentos lo siguiente:

'El día 21/10/2020 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real, donde se encuentra Vd. internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 7 años de prisión, por una sentencia de fecha 18/05/2020, ejecutada por la Sala 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 118/2019 , por un delito de agresión sexual.'

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Lázaro, solicitando su revocación y que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega:

- que no se han analizado en el procedimiento administrativo los elementos a tener en cuenta para poder expulsar a un residente de larga duración, y que la Ley, en su artículo 57.5.b) establece que deberán tenerse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

- La resolución recurrida omite sus circunstancias personales y familiares pese a que se aportaron documentos suficientes que demostraron su arraigo.

- Es de Perú, residente en España desde 2008, y posee su documentación y vive interrumpidamente desde esa fecha en Madrid con su familia.

- Desde que llegó a España cuenta con residencia legal, aun antes de ser residente de larga duración.

- Vivió en el mismo domicilio y localidad que sus padres, residentes comunitarios y toda su familia tiene nacionalidad española.

- Carece de vínculos con Perú, y trabajaba regularmente tal y como se acredita en su vida laboral y en sus últimas nóminas, por lo cual, cuenta con medios de vida suficientes y cuenta con una vivienda familiar.

La administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por considerar que es conforme a derecho. Pone de relieve que la administración acordó la expulsión al considerar los antecedentes penales que tiene el recurrente lo cual ha de interpretarse el sentido de que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público y la seguridad ciudadana, criterio que el juzgador de instancia ratifica plenamente recordando la gravedad de los hechos por los que el recurrente fue condenado, su repercusión en la seguridad ciudadana y su especial reprochabilidad, al haberse cometido en casa habitada y haberse ejercido violencia e intimidación sobre sus pacíficos moradores y poniendo de manifiesto, al propio tiempo, la falta de acreditación de la concurrencia de circunstancias acreditativas de arraigo familiar o social, pues el mero hecho de que los padres y hermanos del recurrente vivan en España de forma legal no supone prueba alguna de ese supuesto arraigo familiar, entendido como la existencia de una comunidad de vida, afecto y apoyo económico y afectivo mutuo entre los integrantes de esa unidad familiar.

SEGUNDO. -La sentencia apelada identifica la resolución recurrida, así como, en esencia, los motivos de impugnación formulados por el recurrente en la demanda. Concretamente, la sentencia apelada recoge en su fundamentación jurídica que el recurrente pretende la nulidad de la resolución recurrida aduciendo que se ha vulnerado el principio non bis in idem, que la resolución carece de la necesaria motivación, que la expulsión resulta desproporcionada al no haberse tomado en consideración sus circunstancias personales y ser residente de larga duración. También refiere la sentencia apelada las concretas circunstancias alegadas por el recurrente en su demanda al afirmar su arraigo laboral al haber desempeñado un puesto de trabajo como conductor de la empresa UBER, y su arraigo familiar al decir que su padre, don Constantino, su hermano, don Domingo, y su hermana, doña Amelia, viven en Madrid y tienen nacionalidad española, y que está empadronado con sus padres. En cuanto a su arraigo social también reproduce las alegaciones formuladas por el recurrente en el sentido de que carece de antecedentes penales en Perú y en España a excepción de los que motivaron su actual prisión en España, estando cancelado cualquier otro antecedente. En relación con el procedimiento tramitado considera que no tiene justificación alguna la incoación del preferente.

Dichas alegaciones han sido rechazadas en la sentencia apelada, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, en atención a las siguientes consideraciones:

'La resolución impugnada se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero, por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa que constituye delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. La resolución impugnada, señala que el recurrente ha sido condenado a pena privativa de libertad de 7 años de prisión, por un delito de agresión sexual.

No son de apreciar las vulneraciones procedimentales alegadas.

El artículo 63 de la LO 4/2000, de 11 de enero, relativo al procedimiento preferente, impone dicha tramitación incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 57.2. De otra parte, como es de ver, la propuesta de resolución, que no trasladaba extremo distinto de los hechos ya consignados en el propio acuerdo de incoación, señalaba que sí habían sido presentadas alegaciones y que de su toma en consideración no se desprendía extremo alguno susceptible de modificar el sentido de la propuesta. Efectivamente se formularon alegaciones en plazo sin que de su lectura se deduzca propuesta de medio de prueba alguno. De existir irregularidad en la tramitación del expediente no cabría anudarle efectos invalidantes al no atisbarse indefensión en el recurrente, no siendo procedente una anulación de actuaciones ( SSTS de 28 de noviembre de 1989 y 22 de febrero de 1991) cuando esté claro que, subsanado el defecto, se habrá de abocar en idéntico resultado.'

El tercero de los fundamentos de derecho la sentencia apelada expresa que frente a las circunstancias personales del recurrente debe prevalecer la protección del orden público y, concluye que no ha quedado acreditada su vida familiar en nuestro país. Las consideraciones que preceden dicha conclusión se expresan en los siguientes términos:

'En el supuesto enjuiciado, las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de la expulsión. Los hechos por los que ha sido condenado son de la mayor gravedad. La resolución impugnada señala que el recurrente, al tiempo de la incoación, esto es, el día 21/10/2020 se encuentra internado en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real, cumpliendo una pena privativa de libertad de 7 años de prisión, por una sentencia de fecha 18/05/2020, ejecutada por la sala 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 118/2019, por un delito de agresión sexual.

Los hechos delictivos por los que fue condenado -constando los hechos probados por incorporación parcial de la sentencia a los folios 10 a 13- son exponentes de una conducta personal que es susceptible de calificarse como constitutiva una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad.

La actualidad de la amenaza se acredita en el expediente pues el recurrente se encontraba interno en el CP Madrid V-Soto del Real al tiempo de la incoación, permaneciendo al tiempo de la resolución del expediente, habiendo sido condenado a una pena de prisión de siete años por hechos delictivos en época reciente pues datan del 2 de febrero de 2019.

Se viene declarando que el arraigo familiar susceptible de contrarrestar la expulsión no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en este caso no han quedado acreditadas.

Asimismo, el arraigo social ha de reputarse enervado por la condena penal, que ha puesto de manifiesto que la recurrente no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un mínimo orden o seguridad públicos. El ingreso en prisión para cumplir las penas impuestas comportó la ruptura del arraigo laboral que eventualmente pudiera existir en aquel momento. Tampoco se justifica la falta de vínculos con su país de origen. En las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a las alegaciones efectuadas pues no se aportan datos suficientes para considerar conveniente en aplicación de las Sentencias Comunitarias y del Tribunal Europeo de derechos Humanos dictada en aplicación del artículo 8 del CEDH, dejar sin efecto la sanción de expulsión impuesta, ni reducir el periodo de prohibición de entrada, en aras de facilitar una vida familiar cuya efectiva existencia en realidad no ha sido acreditada. Aunque se desconoce la existencia de comunicaciones y visitas penitenciarias de sus familiares, en todo caso, la vida familiar del recurrente no es causa necesariamente excluyente de la expulsión. Como señala la STSJ Contencioso-Madrid, de 9 de diciembre de 2020, apelación 313/2020, tal conclusión no se deriva ni del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería ni de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre. Recuérdese además que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que en la misma se declaró que: ' Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4).'

La resolución impugnada en la instancia recoge en su fundamentación fáctica los siguientes hechos que determinaron la apertura del expediente administrativo de expulsión, así como la imposición de la medida de expulsión:

'El día 21/10/2020 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real, donde se encuentra Vd. internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 7 años de prisión, por una sentencia de fecha 18/05/2020, ejecutada por la Sala 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 118/2019, por un delito de agresión sexual.'

Un examen del expediente administrativo tramitado una vez dictado el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión de 21 de octubre de 2020 pone de relieve que el recurrente si bien presentó alegaciones no presentó documentación alguna para acreditar su domicilio en España o para acreditar sus circunstancias de arraigo alegadas.

TERCERO.-La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por conducta dolosa constitutiva de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

El delito expresamente tenido en consideración en la resolución de expulsión establece una pena tipo de prisión superior a un año. La resolución impugnada señala la condena a pena privativa de libertad de 7 años de prisión, por un delito de agresión sexual.

No se cuestiona que concurra el presupuesto jurídico de aplicación de la norma, esto es, el presupuesto de aplicación de lo previsto en el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en cuanto a la pena tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado el aquí apelante a una pena privativa de libertad. La sentencia apelada parte de la base de que concurre el presupuesto de aplicación de dicho artículo. El apelante no lo cuestiona en su recurso de apelacion. No entramos, por ello, en su analisis.

Tampoco se cuestiona la situación de residencia legal en España del apelante, situación que, no obstante, no impide que pueda decretarse la medida de expulsión, tal y como ha acontecido en el presente caso, en base a lo establecido en el articulo 57.2 del reglamento de extranjería.

En relación al procedimiento administrativo tramitado no podemos sino compartir el criterio expresado en la sentencia apelada cuando concluye que en casos como el presente en los que se inicia el expediente como consecuencia de haber sido condenado el interesado a una pena privativa de libertad superior a un año de prisión, el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, determina la posibilidad de seguir los trámites del procedimiento preferente. Tanto el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión como la propuesta de resolución y, finalmente, la resolución de expulsión, no han contemplado hechos diferentes que los establecidos desde el principio en el acuerdo de incoación en base a la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 57.2.

También compartimos los criterios expresados en sentencia apelada en cuando a la valoración de la gravedad de la conducta por la cual el recurrente y apelante fue condenado en vía penal, habida cuenta que lo fue a una pena privativa de libertad de siete años de prisión por la comisión de un delito de agresión sexual, habiendo sido condenado en fecha muy próxima a la fecha en la que fue incoado el expediente de expulsión, y habiendo cometido los hechos delictivos también en fecha próxima, pues datan del 2 de febrero de 2019. Por lo cual concurre el requisito de la gravedad así como el requisito de la proximidad temporal y actualidad de la conducta delictiva que ha determinado la apertura del procedimiento de expulsión y, finalmente, el decreto de expulsión. La sentencia condenatoria ha sido aportada, en parte, al expediente administrativo, recogiendo los hechos declarados probados en vía penal que denotan que la conducta del aquí apelante pueda ser calificada como constitutiva una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad.

La actualidad de la amenaza se acredita en el expediente pues el recurrente se encontraba interno en el CP Madrid V-Soto del Real al tiempo de la incoación, permaneciendo al tiempo de la resolución del expediente, habiendo sido condenado a una pena de prisión de siete años por hechos delictivos en época reciente pues datan del 2 de febrero de 2019.

En relación con el arraigo familiar que el recurrente dice que tiene en España la sentencia apelada valora la falta de acreditación de los datos fácticos constitutivos del arraigo, consideración que no ha sido desvirtuada en esta fase jurisdiccional. Como pone de relieve el arraigo familiar susceptible de contrarrestar la medida de expulsión no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en este caso no han sido acreditadas por el recurrente quien tampoco en vía de recurso de apelación ha realizado más esfuerzo que el argumentativo a la hora de reclamar la valoracion de dichas circunstancias.

En cuanto al arraigo social ha de considerarse que la condena penal es susceptible de ser interpretada primariamente como una ruptura grave de las normas de convivencia exigibles para el mantenimiento del orden o seguridad públicos, que el recurrente ha roto con su conducta, y que se puede calificar aun de mayor intensidad cuando la condena impuesta en vía penal implica además el ingreso en prisión para cumplir las responsabilidades penales derivadas de la comisión de un hecho delictivo, lo cual ha comportado la ruptura del arraigo laboral arraigo laboral que eventualmente pudiera tener el interesado.

Como venimos expresado en cuanto al fondo del asunto y normativa legal aplicable esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Y, según su apartado 5:

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) - y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.'

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

En el presente caso la sentencia apelada realiza un razonado análisis de la aplicación de dichos criterios, que tampoco cuestiona el apelante pues la resolución impugnada en la instancia se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Señala la sentencia apelada el compromiso y la amenaza grave que para el interés general y público supone el comportamiento del recurrente poniendo de manifiesto la gravedad de la conducta cometida para apreciar la actualidad del riesgo y de la amenaza grave que, para la seguridad pública, supone su comportamiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2019, de 27 de febrero, dictada en el recurso de casación número 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores sentencias del Tribunal Supremo, asi la núm. 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

'SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.'

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etec, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente también en casos como el presente y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente, que han quedado reflejadas en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

CUARTO.- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

QUINTO.- El apelante sostiene en su recurso de apelación que procederia realizar una valoración diferente de las circunstancias que en él concurren, circunstancias que entiende permitirian realizar una diferente ponderación de las mismas, de su vida en España, sobre todo en lo que afecta a la su vida familiar habida cuenta de que afirma que tiene dos hermanos en España de nacionalidad española, así como su padre, tambien de nacionalidad española, y habida cuenta de que afirma su vida laboral y la ausencia de vínculos con su país de origen, Perú. La valoración de todas esas circunstancias debería determinar, a su juicio, la anulación de la resolución por la que se decretó su expulsión del territorio nacional.

Este tribunal, como ha quedado avanzado más arriba, no comparte la valoracion que sostiene el apelante. Consideramos que la ponderación realizada por la sentencia apelada de sus circunstancias es lógica, coherente, y razonable, y está basada en la aplicación de la doctrina jurisprudencial en como el presente, y en los datos relevantes aportados al expediente administrativo así como en vía jurisdiccional. Hemos de tener en cuenta al afirmar que compartimos el criterio expresado en la sentencia apelada que los hechos por los cuales fue condenado el apelante tienen la consideración de graves y fueron cometidos en fecha muy próxima a la fecha en la que fue decretada su expulsión del territorio nacional; por otra parte, la sentencia apelada pone de relieve la falta de prueba respecto de las circunstancias de arraigo alegadas, y que en el expediente administrativo, si bien aportó escrito formulando alegaciones no acompañó a dicho escrito documentación alguna en relación con su afirmado arraigo familiar y laboral en España.

Tampoco ha acreditado el apelante que durante el tiempo de su estancia en prisión hubiera recibido regularmente las visitas de los que afirma son sus familiares más próximos.

Consideramos, en consecuencia, que la medida de expulsión acordada resulta proporcionada a las circunstancias del caso y la confirmación de la sentencia apelada resulta procedente pues se ha asentado en los datos probatorios aportados por el propio interesado así como en los datos constatados en el expediente administrativo.

Compartimos el criterio expresado la sentencia apelada teniendo en cuenta la gravedad de la conducta por la que fue condenado así como la proximidad de la fecha en la que fue dictada la sentencia condenatoria. En cuanto a los datos de arraigo en los que pretende basarse el apelate para sostener una interpretacion mas favorable estimamos que resultan insuficientes para contrarrestar el disvalor que se deriva de su conducta delictiva. Por todo ello, la ponderación de los intereses en conflicto que ha realizado la sentencia apelada hemos de concluir que no ha quedado desvirtuada en esta instancia jurisdiccional. La decisión de expulsión resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por otra parte, las circunstancias de arraigo familiar en las que precedente apoyar una decisión diferente a la adoptada en la instancia no han resultado justificadas con la intensidad que hubiera sido necesaria en un caso como el presente.

Por tanto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia y desestimado el recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1094/2021interpuesto por don Lázaro, nacional de nacional de Perú, representado por el procurador don Juan Manuel Rico Palomar contra la sentencia de 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 151/2021, que se confirma; con costas, con el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1094-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1094-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.