Sentencia Administrativo Nº 844/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1715/2003 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 001715/2003

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0004944

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 844/2.008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a treinta de julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1715 de 2003, interpuesto por D. Alonso , D Pedro , D Ángel , Dª Montserrat , D. Rubén y Dª Luz , representadas por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alario Mont y defendidos por la Letrada Dª Luisa Gurillo Gago, contra el acuerdo plenario de 24 de junio de 2002 del Ayuntamiento de Moncada, por el que se aprobaba provisionalmente el instrumento de homologación del Sector PRResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 de suelo urbanizable no programado "Puntarró", y en particular el acuerdo cuarto que aprueba el Proyecto de Urbanización, condicionado al cumplimiento de los condicionantes del informe técnico de 27 de de septiembre de 2001, habiendo sido aprobado definitivamente el acto administrativo objeto de recurso por acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de fecha 13 de noviembre de 2002, publicado en el DOGV del 25 de febrero de 2002; han sido partes en el presente recurso, además de la recurrente, como demandada la del Ayuntamiento de Moncada representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Lluis Granell Marqués y como parte codemandada la de la mercantil "Proyectos y Diseño Urbano S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Giner López y defendida por el letrado D. José Cardona Baixauli.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que estimando el recurso contencioso Administrativo interpuesto: 1º) declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Moncada de 24 de junio de 2002 y en particular el acuerdo cuarto que aprueba el Proyecto de Urbanización, y 2º) alternativamente, de no darse el anterior pronunciamiento, declare la existencia de enriquecimiento ilícito del urbanizador por las razones expuestas en la demanda, ordenando recalcular las cuotas de urbanización respecto del Proyecto objeto de autos y tal y como se recoge en su escrito de demanda, todo ello con imposición de costas a la partes adversas.

Segundo.- Formalizada la demanda y dado traslado de la misma a la parte demandada del ayuntamiento de Moncada, ésta contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dicte en su día Sentencia por la que , desestimando el recurso interpuesto, declare ajustado a Derecho el acto impugnado. Asimismo por la parte codemandada de la mercantil "Proyectos y Diseño Urbano S.L.", se formuló escrito de contestación a la demanda en el que tras oponerse a la misma terminaba pidiendo se dicte Sentencia en su día por la que: a) declare la inadmisibilidad del recurso contra el acuerdo de Pleno de 24 de junio de 2002; b) declare la inadmisibilidad del las pretensiones relativas a la ejecución de la obra de urbanización y a la superficie de las propiedades de los actores; y b) subsidiariamente , para el caso de admitir el recurso, desestime íntegramente la demanda confirme la corrección jurídica del acto administrativo impugnado y condene en costas a la actora por su temeridad y mala fe procesal manifiestas.

Tercero.- Pedida la práctica de prueba por las partes, atendidos los términos en que se plantea la litis y los elementos de juicio obrantes en autos y en el expediente Administrativo , se estimó procedente el recibimiento a prueba del pleito, habiéndose fijando asimismo la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Cuarto.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las documentales y pericial pedidas por las partes que resultaron admitidas, y, terminado el periodo de prueba, se abrió el trámite de conclusiones, formulando las que tuvo por conveniente la actora , que terminó pidiendo se dicte en su día sentencia en los términos de sus suplicos del escrito de demanda. Por la administración demandada del Ayuntamiento de Moncada se evacuó el trámite de conclusiones mediante escrito en el que terminaba pidiendo se dicte Sentencia conforme a lo interesado en el escrito de contestación a la demanda. Asimismo por la codemandada la mercantil "Proyectos y Diseño Urbano S.L." se formuló escrito de conclusiones , en el que, tras alegar lo que tuvo por conveniente terminaba suplicando en idénticos términos a los reseñados en su escrito de contestación a la demanda.

Quinto.- Terminado el trámite de conclusiones se acordó oír a las partes para alegaciones acerca de la inadmisibilidad del recuso planteada por l aparte codemandada en cuyo trámite presentaron las suyas tanto la parte demandante cuanto la demandada. Tras ello se declaró concluso el pleito se señaló para votación y fallo para el día 16 de julio de 2008, habiendo tenido lugar el mismo en el día de la dicha fecha.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso, tal y como viene planteado por la parte recurrente en su escrito de interposición en relación con las pretensiones deducidas en la demanda y la configuración de las alegaciones impugnatorias de misma, requiere de unas consideraciones y examen previos que permitan delimitarlo con exactitud, atendido el carácter múltiple de los contenidos del acuerdo plenario impugnado, el carácter complejo y compuesto de algunos de los dichos contenidos del acuerdo plenario, las pretensiones deducidas y las alegaciones de inadmisibilidad planteadas por las partes demandadas.

Segundo.- Tal y como viene interpuesto el recurso el objeto de impugnación del mismo este se dirige a la impugnación in toto del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Moncada, en todo caso a la aprobación provisional del instrumento de Homologación del Sector PRResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 de suelo urbanizable no programado "Puntarró" y especialmente el punto cuarto del mismo que aprueba el Proyecto de Urbanización con condicionantes, reseñando dicho escrito de interposición la aprobación definitiva de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de la Generalidad Valenciana, recaída en 13 de noviembre 2001 , acto este de aprobación definitiva que no es objeto del recurso en el acto de interposición, dirigiéndose expresamente la demanda sólo contra el Ayuntamiento de Moncada, como demandada, y la mercantil "Proyectos y Diseño Urbano S.L.", como codemandada.

Tercero.- El acuerdo plenario de 24 de junio de 2002 contiene en su parte dispositiva varios decisiones y actos Administrativos que en síntesis se contraen a: 1º) La resolución de las alegaciones al Plan Parcial y PAI formuladas en la información pública y la aprobación provisional del instrumento de Homologación del Sector, condicionada a que contemple la servidumbre de la Zona de reserva ferroviaria en aplicación de las Normas de Coordinación Metropolitana en los términos del informe de Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana, así como instar su aprobación definitiva de la Administración autonómica; ; 2º) La aprobación provisional del Plan Parcial de desarrollo, instando su aprobación definitiva de la Administración autonómica; 3º) Aprobar el Programa de Actuación Integrada correspondiente, compuesto de Alternativa técnica , con los condicionantes del informe técnico , aprobar la Proposición jurídica económica presentada por la mercantil "Proyectos y Diseño Urbano S.L.", establecer la gestión indirecta y adjudicando la condición de Urbanizador a la dicha mercantil; 4º) Aprobar el Proyecto de Urbanización condicionado al informe técnico; 5º) La aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Integrada y la aprobación del Proyecto de Urbanización viene condicionado a la aprobación definitiva del Instrumento de Homologación y Plan Parcial; 6º) Dar traslado a la Consellería de Obras Públicas Urbanismo y Transportes para su inscripción en el Registro de Programas y publicación; 7º) Proceder a la firma del Convenio Urbanístico facultando para ello al Alcalde Presidente.

Cuarto.- Las pretensiones deducidas en la demanda se contraen, como ya se ha reseñado a: 1º) declare la nulidad de pleno Derecho del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Moncada de 24 de junio de 2002 y en particular el acuerdo cuarto que aprueba el Proyecto de Urbanización , y 2º) alternativamente, de no darse el anterior pronunciamiento, declare la existencia de enriquecimiento ilícito del urbanizador, ordenando recalcular las cuotas de urbanización respecto del Proyecto objeto de autos.

Quinto.- A su vez las alegaciones impugnatorias que se formulan en la demanda -en su apartado de hechos, que no en el de fundamentos de Derecho en el que ningún fundamento de Derecho sustantivo sobre el fondo se formula- se contraen: 1º) La nulidad del Programa por no ajustarse al Plan General de Ordenación Urbana de Moncada, con base a que el Instrumento de Homologación, el Plan Parcial y el Proyecto de urbanización , no tienen en cuenta la delimitación del sector que linda con las vías del ferrocarril, dejando una franja de 80 cms. de ancho en el linde con el ferrocarril de la parcela de su propiedad fuera del ámbito de la actuación. 2º) Las obras que se están realizando no se ajustan al Proyecto aprobado; 3º) La superficie de aportación catastral de los actores según las actuaciones es inferior a la cabida real según la escritura de propiedad después de una serie de segregaciones y no se tiene en cuenta 70 m2 de la porción de terreno de la franja de 80 cm. en el linde con el ferrocarril; y 4º) Ilegalidad manifiesta en la obtención de las cargas de urbanización , en especial del beneficio empresarial del Urbanizador.

Sexto.- De lo anterior resulta que el objeto del recurso no incluye la aprobación definitiva por la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de la Consellería de Obras Públicas Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana y se concreta en la impugnación del acuerdo plenario de 24 de junio de 2002 y la pretensión de la nulidad del mismo alcanza a la totalidad de sus pronunciamientos dispositivos, según resulta del planteamiento textual de la delimitación del acto impugnado al interponer el recurso y en la pretensión primera de las del suplico de la demanda, aunque en las alegaciones impugnatorias formuladas en la demanda y sustancialmente reiteradas en las conclusiones , no se alcancen ni obsten todos los actos contenidos en el dicho acuerdo plenario.

Séptimo.- Concretado en estos términos el objeto del recurso procede con carácter previo a otras consideraciones resolver las objeciones a la admisibilidad del recurso planteadas por la parte codemandada de la mercantil "Proyectos y Diseño Urbano S.L.", a las que se adhiere, en el trámite de alegaciones abierto al efecto , la parte demandada del Ayuntamiento de Moncada, y se que traducen en la alegación de la inadmisibilidad parcial del recurso, respecto de los instrumentos de ordenación aprobados definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, con base que el recurso se dirige contra un acto de trámite no impugnable cual es el de aprobación provisional y no contra el acto de aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación, y, respecto del Proyecto de Urbanización , con base a la incongruencia de la pretensión de nulidad del mismo , porque resulta contradictoria con respecto de lo que se desprende de las alegaciones impugnatorias de la demanda, en las que lo que se pretende es impugnar las que obras en ejecución y realizadas no se ajustan al Proyecto cuya nulidad pretende, es decir lo que impugna en realidad no es el Proyecto de Urbanización sino la ejecución de las obras proyectadas, a lo que en nada se refiere ni dispone el acuerdo plenario impugnado.

Octavo.- La parte demandante se opone a dicha inadmisibilidad en su escrito de conclusiones alegando que no cabe la inadmisibilidad parcial invocando una Sentencia, que no cita, del Tribunal Supremo , en la que se refiere otra de 1994, y la sentencia del Tribunal constitucional 220/2001, de 31 de octubre, a lo que añade en el trámite de alegaciones a efectos de la inadmisibilidad , que las alegaciones de inadmisibilidad obedecen a un rigor formalista que choca con el criterio espiritualista de la Ley de la Jurisdicción contenciosa expresado en su exposición de motivos, y recogida en la jurisprudencia preconstitucional del Tribunal Supremo, especialmente trascendente con la incorporación al texto constitucional del Derecho a obtener la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el innecesario y excesivo formalismo y que la aplicación del principio de tutela judicial efectiva aconseja la interpretación de los preceptos legales de modo que no sean un obstáculo formal a dicha tutela.

Noveno.- En punto a estas alegaciones sobre la inadmisibilidad parcial del recurso, en primer lugar, se ha de rechazar la expuesta por la demandante acerca de que no cabe tal inadmisibilidad parcial , pues es claro que la doctrina invocada del Tribunal Supremo viene referida al texto anterior de la Ley Jurisdiccional , que en su texto vigente -Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , establece claramente en su artículo 69 invocado, la posibilidad de la declaración de la inadmisibilidad respecto del recurso o de algunas de sus pretensiones, siempre que se den los supuestos de tal inadmisibilidad en el mismo contenidos, y, en segundo lugar, se ha de rechazar las alegaciones fundadas en que por la inadmisibilidad planteada conlleva -como parece apuntar la demandante- una interpretación forzada y formalista de la norma y la infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva, pues esta también se ve satisfecha con un pronunciamiento de inadmisibilidad si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial, como establece la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida con referencia a otras muchas , en su Sentencia 220/2001/ de 31 de octubre, invocada y parcialmente transcrita por la propia demandante.

Décimo.- Al no acogimiento de los únicos argumentos de la parte actora postulando la admisibilidad del recurso, antes reseñados, se ha de añadir acerca de los planteamientos de la inadmisibilidad pedida por la codemandada, que es lo cierto que la demandante nada sustancial opone a los fundados argumentos de inadmisibilidad de la codemandada, y que, no obstante ello y aunque en lo principal sean de acoger, se han de matizar en algunos extremos. A la vista de todo ello se ha de precisar que:

1º) Los actos de aprobación provisional de los instrumentos urbanísticos que requieren de aprobación definitiva son efectivamente actos de trámite no susceptibles de impugnación , sin que ello cause indefensión, ni falta de tutela judicial efectiva, pues tan solo resultan impugnables sus contenidos en los términos que resulten de su aprobación definitiva, lo que es doctrina constante del Tribunal Supremo recogida, entre otras , en las Sentencias invocadas por la codemandada y ha sido resuelto reiteradamente por esta Sala y sección, entre otras , en Sentencias así entre otras y entre las más recientes , en Sentencias nº 558/2003, de 15 de mayo de 2003 (recurso nº 2/668/1999), nº 852/2003, de 17 de junio de 2003 (recurso nº 2/644/1999), nº 1132/2003, de 17 de julio de 2003 (recurso nº 748/2001), nº 1098/2003 , de 21 de julio de 2003 (recurso nº 2/1551/2001), nº 105/2002, de 19 de enero de 2005(recurso nº 2/553/2002), nº 830/2005, de 25 de junio de 2005 (recurso nº 2/112/2002, nº 884/2005, de 8 de julio de 2005 (recurso nº 2/1369/2003) , nº 85/2006 , de 24 de enero de 2006 (recurso nº 2/375/2002) y 882/2006, de 31 de julio (recurso nº 2/1302/2002 .

2º) Los actos de aprobación provisional de instrumentos de ordenación y de gestión urbanística que no requieren de aprobación definitiva de la Administración autonómica, son impugnables solamente cuando se haya producido la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación de los que dependen o a los que vienen vinculados que requieran de tal aprobación definitiva, adquiriendo aquéllos la condición de aprobados definitivamente cuando se produzca la aprobación definitiva de éstos últimos.

3º) En todo caso son impugnables las aprobaciones definitivas de instrumentos de ordenación y de gestión que dependan o vengan vinculados a instrumentos de ordenación ya aprobados definitivamente, como se ha venido resolviendo asimismo , entre otras, en las Sentencias antes precitadas.

4º) En el presente caso los instrumentos de ordenación aprobados provisionalmente en el acuerdo impugnado son el Documento de Homologación del Sector y el Plan Parcial del mismo, los cuales han sido objeto de aprobación definitiva por la administración autonómica, por lo que tales actos de aprobación provisional contenidos en el acuerdo plenario objeto del recurso no son impugnables en sí mismos, pues son de actos de trámite, tanto antes de la aprobación definitiva cuanto después, atendido que -aunque ambos actos, el de aprobación provisional y el de aprobación definitiva puedan acabar teniendo el mismo contenido- solo la aprobación definitiva cierra definitivamente el contenido del acto , determina la configuración de la voluntad administrativa, permite comenzar a producir sus efectos, y, una vez publicado, a que tome vigencia el instrumento de ordenación de que se trata, y , en consecuencia, sólo resulta impugnable el acto de aprobación definitiva de estos instrumentos -que corresponde adoptar y se ha producido por la Administración autonómica-, acto éste que no es objeto del presente recurso, como se ha reseñado antes.

5º) En el presente caso los actos de aprobación provisional del Programa de Actuación Integrada, con todos sus contenidos, -es decir la Alternativa técnica , Proyecto de urbanización y Proyecto de convenio urbanístico y proposición económica-, que no eran impugnables en modo alguno en tanto no se aprobaran definitivamente los instrumentos de ordenación, lo son por este motivo y en este caso, una vez recaída dicha aprobación definitiva sobre los instrumentos de ordenación vinculados a ellos y que les dan cobertura, pues , aunque en puridad se requeriría también de un acto de aprobación definitiva acerca del Programa de Actuación Integrada y sus contenidos , atendido el contexto del acuerdo impugnado y que no aparecen en la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación modificaciones que alteren las contenidos del Programa de Actuación Integrada y requieran de nueva decisión, se ha de estimar que se ha dado la condición que impedía su impugnación que no es otra que la de la aprobación definitiva del Documento de Homologación modificativo y el Plan Parcial dichos.

Undécimo.- En consecuencia a lo anterior se ha de declarar la inadmisibilidad del recurso respecto de la parte del acuerdo plenario impugnado referida a los actos de aprobación provisional del Documento de Homologación modificativo del sector y en la parte correspondiente a la aprobación provisional del Plan Parcial de desarrollo del mismo, pues se trata de actos de trámite no susceptibles de impugnación en los términos de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y, por tanto, respecto de los mismos es aplicable lo establecido en el artículo 69.c) de la dicha Ley Jurisdiccional ; por el contrario no cabe declarar, en el presente caso, la inadmisibilidad por este motivo del Programa de Actuación Integrada y sus contenidos , en especial el Proyecto de Urbanización -aunque este se apruebe separadamente en el acuerdo impugnado-, pues dichos instrumentos -excluidos el documento de Homologación y el Plan Parcial- lo son de gestión -una vez separados de los instrumentos de ordenación vinculados a ellos- y no requieren en esta parte y contenido de aprobación definitiva autonómica- ya que, en realidad y textualmente, no se aprueban provisionalmente en el acuerdo impugnado, aunque la vigencia de tal aprobación y por tanto su impugnabilidad se adquiere con la aprobación de los instrumentos de ordenación a los que viene expresamente condicionada la misma.

No procede asimismo la declaración de la inadmisibilidad, pedida por la codemandada, respecto del Proyecto de Urbanización con base a la contradicción de la pretensión de nulidad deducida en la demanda con el contenido de las alegaciones impugnatorias del mismo, de las que se infiere que lo que se impugna es la ejecución de las obras, pues , aunque el argumento no carece de base, la fundamentación de ello en la doctrina de los actos propios, incluso en las resoluciones judiciales invocadas, puede llevar a la desestimación de la pretensión impugnatoria así fundada, pero, a juicio de la Sala, no a la inadmisibilidad pues no se aprecia concreta y especifica causa de la misma y el acto de aprobación del Proyecto de Urbanización, en si mismo y como se ha dicho, es impugnable.

Duodécimo.- Resueltas las anteriores cuestiones procesales en torno a la inadmisibilidad de la pretensión genérica de nulidad del acuerdo plenario impugnado , se ha de entrar en el examen de las alegaciones de la demanda acerca en las que funda su pretensión de nulidad del mismo, siendo de señalar, respecto de tal pretensión, que la nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta, se configura, en nuestro Ordenamiento jurídico y en nuestra doctrina jurídica, como una de las técnicas de ineficacia de los actos Administrativos, junto con la anulabilidad y la simple irregularidad. La nulidad de pleno Derecho , en cuanto que técnica que produce la máxima ineficacia de los actos Administrativos , viene reservada a las infracciones del Ordenamiento jurídico de mayor gravedad, mientras que la anulabilidad se predica de las infracciones graves y la simple irregularidad de las infracciones leves, de carácter formal o procedimiental.

Ello se concreta en que los vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho sean tasados en los términos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo tan sólo aplicable el instituto de la nulidad de pleno Derecho, si se dan las causas expresamente prescritas en dicho precepto como causas de nulidad y no en otros casos.

Es claro, sin perjuicio de lo que después se dirá específicamente acerca de ellas, que las infracciones alegadas no constituyen ninguna de las causas de nulidad que tasadamente prevé el precitado artículo 62 de la ley 30/1992, al que, pese a la pretensión de nulidad formulada , ninguna referencia hace la demanda presentada, por lo que la pretensión de nulidad formulada , aun cuando se hubieran producido las infracciones alegadas no puede prosperar en modo alguno y carece de toda base jurídica, por cuanto ninguna de estas infracciones constituirían causa de nulidad de las prescritas en nuestro Ordenamiento jurídico, como ya se ha expuesto , sino que en su caso, si se trata de vicios de forma que produzcan indefensión o imposibiliten la finalidad del acto, o infracciones sustantivas del ordenamiento jurídico , les sería de aplicación el artículo 63 de la dicha Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la consecuencia de la anulación del acto, y, en el caso de los vicios de forma, con retroacción de las actuaciones al momento en se hubiera producido tal infracción de forma , por lo que en todo caso se ha de desestimar la pretensión de nulidad del acuerdo plenario impugnado deducida en la demanda tal y como viene planteada , siendo tan solo de examinar si concurre alguna infracción del ordenamiento determinante de la anulación del mismo o de alguna de sus partes.

Decimotercero.- La primera de las alegaciones de la demanda, que pretende la nulidad del Programa según su encabezamiento (hecho primero de los de la demanda), aunque en su desarrollo la refiere también al Instrumento de Homologación y parece ser que al Plan Parcial, funda tal pretensión en que estos documentos son contradictorios en cuanto a los límites o lindes de la actuación con los del Plan General de Ordenación Urbana de Moncada, que, en lo que aquí nos ocupa , delimita el ámbito de la actuación en su linde con el Este con la Vía de Ferrocarril de FEVE, lo que entiende la demanda que significa que lo es con el límite de la propiedad de los actores con la propiedad de FEVE, y por el contrario el límite de la actuación y en concreto la valla de separación con las vías del ferrocarril se ubica a 80 cm. de tal límite de propiedad, aportando a tal efecto , fotos y certificación de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, junto con plano acotado a escala 1:500, en la que se explicita tal diferencia de 80 cm. entre la valla que delimita la actuación y la que delimita la propiedad de los actores y la de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

Decimocuarto.- Tal alegación no puede ser acogida por la Sala por cuanto, a más de que no cabe extenderla a los instrumentos de Ordenación cuya pretensión ya se ha resuelto que resulta inadmisible, y aún cuando quedara limitada al Programa de Actuación Integrada, se ha de estimar que no concurre la infracción alegada , pues olvida la demanda dos cuestiones trascendentales a estos efectos , la primera que el Documento de Homologación del sector aprobado definitivamente es modificativo del Plan General de Ordenación Urbana, y, por tanto , un documento que modifica puntualmente el Plan General de Ordenación Urbana, y con ello precisamente delimita el sector en cuestión, difícilmente puede infringir el Plan General de Ordenación Urbana modificado en este punto; y la segunda, que la delimitación del sector de conformidad con los criterios de sectorización establecidos en el artículo 20 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística, que establece que: "El perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable. A su vez, el trazado de dichas alineaciones y límites respetará las siguientes reglas: ... B) Dicho trazado nunca se determinará con el exclusivo propósito de ajustarlo a límites de término municipal o a lindes de propiedad" , y además, que consta en el expediente (documento 3.1) informe de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana que requiere que la delimitación del sector se ajuste a las Normas de Coordinación Metropolitana en materia de infraestructura ferroviaria, debiendo retranquearse el linde con la línea de ferrocarril inicialmente previsto en la ordenación del Plan Parcial, entonces en trámite, al linde de la zona de Reserva y Protección Ferroviaria, requiriendo la instalación de un vallado de protección tipo según lo establecido en el artículo 290.2 del reglamento de la Ley 16/1987 de 30 de Julio de Ordenación de Transportes terrestres, aprobado por R.D. 1277/1990, de 28 de septiembre , lo que efectivamente se acogió en la ordenación definitivamente aprobada y consecuentemente se siguió en el Proyecto de Urbanización y en la ejecución de las obras del mismo mediante la construcción de la valla requerida en el linde de la zona de reserva y protección ferroviaria referido, es decir en el límite de la red primaria y sistema general que es la línea de ferrocarril, como además se aprecia claramente en el propio plano adjunto a la certificación aportada por la parte actora, y del informe al respecto del arquitecto municipal (documento 10 del expediente, folio 175) , que no ha sido desvirtuado por actividad pericial probatoria alguna, pese que se ha practicado pericial en este proceso en la que la parte actora nada pide al respecto. En consecuencia a lo anterior se ha de concluir que ninguna infracción concurre en la delimitación del sector y en concreto respecto de la franja referida de la propiedad de los actores , sin perjuicio de los Derechos y acciones que puedan corresponderle sobre la propiedad de la misma y en relación con Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana , y por tanto la alegación ha de ser desestimada.

Decimoquinto.- La segunda de las alegaciones deducidas en el hecho segundo de la misma se centra en el no ajuste de las obras que se están realizando al proyecto aprobado, que funda en que determinadas mediciones del suelo dotacional publico, viario y elementos y reservas dotacionales de la red secundaria, previstos en el Plan Parcial, no se corresponden con las obras ya realizadas.

La alegación ha de ser desestimada, en primer lugar y fundamentalmente, por cuanto no implica la impugnación del Plan Parcial aprobado definitivamente que no es objeto del presente recurso , siquiera sea indirecta, ni la del Proyecto de Urbanización cuya discrepancia con el mismo no se plantea, sino de la ejecución material de las obras, y ello no es objeto del presente recurso, por cuanto tal ejecución es consecuencia de los actos del acuerdo impugnado, pero no forma parte de los mismos, y el incumplimiento de lo acordado en punto a la ejecución de ello -en el caso de producirse- es un acto distinto , impugnable en su caso con ocasión de la recepción de las mismas cuando estén terminadas las obras o con ocasión de la cuenta de liquidación definitiva; en segundo lugar , por cuanto efectivamente, como alega la parte codemandada, nada tiene que ver la pretensión de nulidad deducida respecto de los instrumentos de ordenación, y en especial del Proyecto de Urbanización, con que la materialización de los mismos en la ejecución de las obras que comportan venga , o no, ajustada a ellos, por tanto resulta incongruente pedir la nulidad de éstos fundada en la alegación del incumplimiento precisamente de dichos instrumentos de ordenación y gestión, porque -a juicio de la parte recurrente- no se han materializado correctamente; en tercer lugar además y sin perjuicio de lo anterior, de por sí suficiente para la desestimación del recurso, porque no cabe estimar la existencia tal desajuste en la ejecución de las obras, a la vista de la prueba pericial practicada respecto de las mediciones expresamente pedidas por la parte, pues en ella se constata in situ que en la ejecución de las obras , aún no concluidas al tiempo de la pericia, se han venido cumpliendo las previsiones establecidas en el Proyecto de urbanización respecto de las mediciones concretas que se aducen como desajustes, siendo de estimar que las escasas diferencias apreciadas y constatadas en el dictamen pericial resultan irrelevantes dada su escasa entidad y en todo caso son las propias y habituales de las circunstancias concretas de materialización de los proyectos de obras, aún no terminadas, justificadas y aclaradas puntualmente por el perito.

Respecto de la alegación de la parte actora formulada en el escrito de conclusiones (conclusión segunda) en relación con el no ajuste de las obras al proyecto, acerca de algo no encaja en la distribución de metros cuadrados estimando que hay 1.897 ,54 metros cuadrados que no se han distribuido pero que tiene el urbanizador, se ha de señalar que, además de ser una alegación nueva vedada por el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, que adolece de imprecisión en cuanto a los efectos de la misma , y de que, en su caso, es cuestión propia del Proyecto de reparcelación que no es objeto de aprobación en el acuerdo impugnado, todo ello de por sí suficiente para su desestimación, es lo cierto que los cálculos de la parta actora son cuanto menos erróneos , como pone de manifiesto la codemandada en su escrito de conclusiones , pues no tiene en cuenta el 10 % de excedente de aprovechamiento que corresponde al Ayuntamiento, por lo que en todo caso esta alegación ha de ser asimismo desestimada.

Decimosexto.- Alega en tercer lugar la demanda, en el tercero de los hechos de la misma, el desajuste de la realidad de la superficie aportada por los actores, porque considera que la superficie de aportación catastral de los actores según las actuaciones es inferior a la cabida real según la escritura de propiedad después de una serie de segregaciones y no se tienen en cuenta los aproximadamente 70 m2 de la porción de terreno de la franja de 80 cm. en el linde con el ferrocarril.

Tal alegación se ha de desestimar en todo caso por cuanto se trata de una cuestión propia del Proyecto de Reparcelación , que no es objeto de esta litis pues el acuerdo impugnado no tiene entre sus contenidos tal instrumento de gestión urbanística, en especial en lo referente a las diferencias de cabida alegadas, y en todo caso respecto de la franja lindante con el ferrocarril, pues, como ya se ha señalado antes , ésta queda fuera de los límites del sector y por tanto de la actuación.

Decimoséptimo.- Alega la demanda, en el hecho cuarto de la misma y en fundamento de su pretensión segunda de que alternativamente, de no darse el anterior pronunciamiento, declare la existencia de enriquecimiento ilícito del urbanizador por las razones expuestas en la demanda, ordenando recalcular las cuotas de urbanización respecto del Proyecto objeto de autos, la ilegalidad manifiesta en la obtención de las cargas de urbanización, en especial del beneficio empresarial del Urbanizador, porque considera excesivo el beneficio económico del urbanizador, ya que este beneficio empresarial del urbanizador se cuantifica en el 8 % del presupuesto de ejecución por contrata del Proyecto de Urbanización , cuyo presupuesto de ejecución material se ve incrementado por el 13% de Gastos Generales y el 6% de beneficio industrial, aún cuando la parte actora en la misma alegación señala que el concepto de gastos generales se cifra en el 15% y en su criterio éste sería el verdadero valor del presupuesto de ejecución por contrata para el urbanizador, señalando además que considera que los gastos generales se establecen a tanto alzado sin justificación y en especial en lo que se refiere a los gastos financieros, que estos no deben ser soportados por los actores que han optado por la remuneración en metálico, lo que en suma se les antoja como una ilegalidad manifiesta que no tienen que soportar.

Decimoctavo.- Respecto de esta alegación de la parte actora se ha de señalar, en primer lugar, que difícilmente se puede hablar de ilegalidad manifiesta, cuando ningún precepto legal ha sido capaz de citar o invocar como infringido, pues el único que cita -el artículo 67.1 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística- precisamente establece entre otras cosas y como la propia demanda dice que son cargas de la urbanización, entre otras el beneficio empresarial del Urbanizador por la promoción de la actuación, sin que el antojo de la parte pueda ser fundamento sólido de una ilegalidad manifiesta, que vuelve a cifrar contradictoriamente con lo dicho en la propia alegación en el 15 %, sin que explicite cual es la infracción legal producida.

En segundo lugar que, como alega el ayuntamiento demandado, tales discrepancias con los costes presupuestos en el proyecto de urbanización se han de plantear y resolver antes de la aprobación del Proyecto de Urbanización de conformidad y con el modo establecido en el artículo 67.4 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística, lo que no ha hecho la parte actora.

En tercer lugar , en cuanto a la cuantificación de la partida de gastos generales que la parte actora cifra debe ser un 15 % del presupuesto de ejecución material , y el presupuesto del Proyecto de Urbanización en un 13% del mismo, se ha de señalar que sorprende tal estimación en cuanto que resulta superior a la prevista y con ello deja sin base la propia alegación en este punto, sólo explicable por la exclusión en los cálculos de la parte actora del 6 % de beneficio industrial estimado en el Proyecto de Urbanización para la determinación del presupuesto de ejecución por contrata , que con tal exclusión resultaría inferior al establecido en el presupuesto del Proyecto de Urbanización, que sí incluye esta partida, exclusión esta que no puede ser acogida, pues esta partida de beneficio industrial que viene referida exclusivamente al valor en contrata de la ejecución de las obras, es la retribución de quien las ejecute y por este concepto de ejecución de las mismas, y en el presente caso su cifrado en el 6% del presupuesto de ejecución material no se aprecia excesivo ni resulta inhabitual.

En cuarto lugar, respecto de la falta de justificación de los gastos generales , integrados como señala la demanda por honorarios técnicos, gastos de notaría registro propiedad gastos financieros etc. , se ha de señalar que el porcentaje establecido en el Proyecto de Urbanización, como no puede ser de otro modo, es una estimación o previsión , quedando en todo caso su justificación y en su caso discrepancia al momento de la liquidación definitiva con audiencia de los afectados de conformidad con el artículo 72.1b) de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística, como señala el Ayuntamiento demandado.

En quinto lugar , respecto a la cuantía de la retribución al urbanizador en concepto de su gestión urbanizadora que se cifra en un 8% de los costes y en todo caso del presupuesto de ejecución por contrata de las obras, se ha de señalar igualmente que es un concepto que constituye carga de urbanización y que tampoco se aprecia resulte desproporcionado excesivo, ni inhabitual.

En sexto lugar, respecto de la alegación de retribución encubierta al urbanizador, se ha de rechazar pues es claro que el beneficio industrial de la ejecución de las obras retribuye respecto del que las ejecute tal concepto y no otro, sea este un contratista o el propio urbanizador , pues en definitiva es esta una partida procedente en el Proyecto de Urbanización , y, por tanto, junto con los gastos generales y el presupuesto de ejecución material, un coste de las obras, siendo el beneficio del urbanizador en concepto de la gestión urbanizadora, y , en cuanto que porcentual sobre los costes, puede girar sobre el conjunto de estos y no sólo -como parece pretender la parte actora- sobre el presupuesto de ejecución material.

En séptimo lugar, respecto de que los gastos financieros no deben repercutirse sobre los actores porque han optado por el pago en metálico, se ha de señalar la improcedencia de tal estimación de la parte con carácter general pues precisamente en los casos de pago en metálico en cuando se ha de financiar el pago de las certificaciones de obras desde que se producen hasta que efectivamente se pagan las cuotas de urbanización correspondientes , todo ello sin perjuicio de la facultad del planteamiento de su discrepancia respecto de la concurrencia de estos u otros gastos generales al momento de la liquidación definitiva en el periodo de Audiencia previsto al efecto por el reseñado artículo 72.1 B) de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística.

En consecuencia se ha de desestimar esta alegación y consecuentemente la pretensión segunda de las de la demanda.

Decimonoveno.- Respecto del resto de los demás actos distintos a los hasta aquí tratados que se contienen en el acuerdo impugnado que quedarían insertos en la pretensión genérica de nulidad de todo el acuerdo, nada dice o alega la demanda, por lo que, a más de lo dicho acerca de la pretensión de nulidad en todo caso, y careciendo el recurso de fundamentos impugnatorios de aquellos ha desestimarse tal pretensión también en cuanto a éstos.

Vigésimo.- Procede por tanto y según lo expuesto la declaración de inadmisibilidad de las pretensiones deducidas contra la aprobación provisional del Documento de homologación modificativo del Sector y contra el Plan Parcial que lo desarrolla , desestimando las demás inadmisibilidades pedidas y asimismo procede la desestimación del recurso y sus pretensiones en su integridad y respecto del resto de los actos objeto del mismo; igualmente es de señalar que no procede efectuar expresa imposición de costas al no apreciarse mala fe o temeridad que justifique otro pronunciamiento , con arreglo a lo establecido en el artículo 139 de la de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Con expresa declaración de la inadmisibilidad del mismo respecto de la aprobación provisional del Documento de homologación modificativo del Sector y contra el Plan Parcial que lo desarrolla, desestimar el recurso Contencioso- administrativo número 1715 de 2003, interpuesto por D. Alonso, D Pedro, D Ángel , Dª Montserrat , D. Rubén y Dª Luz, contra el acuerdo plenario de 24 de junio de 2002 del ayuntamiento de Moncada, por el que se aprobaba provisionalmente el instrumento de homologación del Sector PRResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 de suelo urbanizable no programado "Puntarró", y en particular el acuerdo cuarto que aprueba el Proyecto de Urbanización.

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe