Sentencia Administrativo Nº 844/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 659/2008 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 659/2008

SENTENCIA Nº 844/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 659/2008, interpuesto por DON Benjamín , representado por el Procurador DON NICOLÁS DÍAZ FALO y dirigido por la Letrada DOÑA SUSANA SÁNCHEZ GALLEGO, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigido por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 80/2008 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 14 de abril de 2008 se dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 14 de diciembre de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 30 de octubre de 2007, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 14 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 14 de abril de 2008 , que deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 14 de diciembre de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 30 de octubre de 2007, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

El auto apelado, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar y la carga de la prueba del solicitante de la suspensión del acuerdo de expulsión de las particulares circunstancias de arraigo, en las que sustentar la medida cautelar, resuelve denegar la adopción de la misma por falta de prueba.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se alegan los prejuicios que la ejecución del acto recurrido generaría, habida cuenta que la sanción impuesta es la de expulsión del territorio nacional y la no suspensión podría hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin que una eventual estimación del recurso pudiera mitigar esa realidad. La tutela judicial efectiva legitima la adopción de la medida cautelar y en aplicación del principio de proporcionalidad procede la sanción de multa.

SEGUNDO.- La ejecución de una resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional de un extranjero no puede comportar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 , dictada en un recurso de casación en el que el acto administrativo impugnado también acordaba la expulsión del territorio nacional de un extranjero, así se recoge y por las siguientes razones: "a) En primer lugar, no se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva y no se ha causado indefensión a la parte recurrente, permitiendo la Sala de instancia el acceso a la jurisdicción, por lo que se trata de una decisión que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (sentencias núms. 37/1995 y 160/1996 ) no se constata la vulneración de las normas invocadas. b) Tampoco se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que la parte recurrente obtiene una respuesta jurídica a la pretensión y tampoco se ha causado indefensión, puesto que la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, entiende por indefensión la limitación de los medios de defensa, imputable a una indebida actuación de órganos judiciales, extremo que no se ha producido".

En la sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de noviembre de 2007 , con remisión a otra de noviembre de 2004, se indica: "Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa".

TERCERO.- En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 , en su fundamento de derecho quinto indica: " En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

A esta sentencia han seguido otras del mismo Alto Tribunal que aplican el criterio contenido en la misma, entre las que se encuentran las dictadas el 30 de junio de 2006, citada en numeras sentencias de fecha posterior, el 31 de octubre de 2006, el 28 de septiembre de 2007, el 23 de octubre de 2007 y el 8 de noviembre de 2007 .

Sobre la motivación de la sanción a imponer a extranjeros que encontrándose en el país no dispongan de documento alguno en el que sustentar su permanencia en el mismo deberá resolverse al dictar la sentencia sobre el fondo del asunto. Pero, al decidir sobre la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo que acuerda la expulsión del territorio nacional han de ser tenida en cuenta la existencia de razones en las que fundar la permanencia del extranjero en el país hasta que se resuelva el recurso, sin posibilidad de resolver sobre la imposición de la sanción de multa en aplicación del principio de proporcionalidad, como se pretende.

CUARTO.- El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000, con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

En el caso de autos tenemos que el escrito de demanda, en cuyo otrosí se pide la adopción de la medida cautelar, se aporta copia de los siguientes documentos: de las resoluciones recurridas; del pasaporte; de la certificación del Padrón de habitantes de Badalona, en el que consta su inscripción el 14 de diciembre de 2006; del certificado de antecedentes penales expedido por la Policía de Bolivia; de la cédula de identidad boliviana.

Contrariamente a lo defendido por la parte apelante, de esos documentos cabe deducir la estancia en el país del apelante desde diciembre de 2006, pero no la existencia de una situación de arraigo laboral, social y familiar que deba ser protegida, para evitar que la ejecución del acto recurrido hubiera de ocasionar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación.

Procede, pues, desestimar el recurso.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Benjamín contra el auto dictado el 14 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.