Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 844/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1400/2018 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. José Santos Gómez.

D. Ángel Salas Gallego.

D. Luis G. Arenas Ibáñez.

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En la ciudad de Sevilla, a 30 de abril de 2021.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, integrada por los Magistrados expresados, el presente recurso número 1400/18, en el que ha sido parte actora DOÑA Gloria, representada por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor, y demandado el MINISTERIO DE HACIENDA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

La cuantía se fijó en 7.359,94 euros.

Se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien redacta la decisión de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: En el escrito de demanda solicita la parte actora que se dicte Sentencia que anule la Resolución recurrida.

SEGUNDO: El Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda solicita una sentencia desestimatoria de la pretensión articulada.

TERCERO: Señalado día para la votación y fallo, tuvo efecto en el designado, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, funcionaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con residencia habitual en Lucena (Córdoba), reclama el derecho a percibir en concepto de indemnización por residencia eventual el porcentaje del 80% sobre el importe de la dieta de alojamiento y manutención correspondiente al Grupo 2, al amparo de lo establecido en el RD 462/02, al tener que sufragar gastos de alojamiento y manutención en Madrid durante el desarrollo del curso selectivo de formación, obligatorio para el acceso por promoción interna al Cuerpo Técnico de Hacienda, impartido en Madrid, en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales, entre el 26 de octubre de 2015 y el 4 de marzo de 2016, ello al amparo de dos órdenes de comisión de servicio, la primera con inicio el 26 de octubre de 2015 y finalización el 18 de diciembre de 2015, y la segunda con inicio el 7 de enero y fin el 4 de marzo de 2016, habiéndose fijado y liquidado un porcentaje del 30% de la dieta por alojamiento y manutención del Grupo 2.

Impugna las órdenes de comisión de servicio, en lo que hace a la determinación del porcentaje del 30%, y la desestimación presunta de la reclamación interpuesta al efecto ante el Director General del Instituto de Estudios Fiscales.

SEGUNDO: Debemos dar respuesta con carácter preferente a la causa de inadmisibilidad planteada por la parte demandada.

En efecto, el Abogado del Estado expone que las órdenes de comisión de servicio, emitidas el 14 de octubre y el 30 de noviembre de 2015, fueron efectivamente abonadas en octubre de 2015 y marzo de 2016, siendo impugnadas mediante recurso de reposición el 27 de junio de 2018, cuando ya eran firmes y consentidas, por lo que se está en el caso del art 69.c) LJ.

Sin embargo, las órdenes de comisión de servicio impugnadas no incorporaban pies de recurso que indicase si ponían fin a la vía administrativa y si contra ellas podía interponerse (junto al recurso administrativo de reposición ante el Director General del Instituto de Estudios Fiscales en el plazo de un mes) recurso contencioso administrativo y en qué plazo y ante qué órgano jurisdiccional.

No se cumplían, pues, las previsiones establecidas al efecto en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece con carácter imperativo que toda notificación de un acto administrativo deberá contener, entre otros extremos relacionados con los recursos procedentes, el plazo y órgano ante el que hubieran de presentarse, mención que ha sido obviada en ambas órdenes de comisión de servicios, que, repetimos, nada indican pues no contienen pie de recurso.

Es por ello que ha de estarse a lo dispuesto en el art 40.3 de la ley 39/2015, al disponer taxativamente que las notificaciones que omitiesen alguno de los requisitos previstos en los apartados anteriores 'surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado... interponga cualquier recurso que proceda'.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte actora no puede considerarse extemporáneo, pues dada la defectuosa notificación de los actos administrativos que impugna éstos sólo han surtido efectos para ella desde el mismo momento en que interpuso el recurso ante el órgano judicial competente.

TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, debate igual al aquí planteado ha sido resuelto por esta Sala y Sección en reciente Sentencia de 16 de mayo de 2019 dictada en recurso número 41/2017, por lo que en base a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley, nos remitiremos a esa nuestra anterior decisión cuyos razonamientos reproducimos seguidamente y determinarán la íntegra estimación del recurso.

'CUARTO.- Como se indica en la demanda el fondo de la pretensión radica en si el pago de la indemnización por residencia eventual durante el período de duración del curso selectivo en el Instituto de Estudios Fiscales, había de ser satisfecho de acuerdo con la nota informativa del Instituto de 13 de febrero de 2003, según la cual el porcentaje de residencia eventual queda fijado en el 30%, para los cursos selectivos de duración superior a tres meses, o había de ser satisfecho, de conformidad con los art. 7 y 16 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, con el 80% de la dieta entera.

Sobre un supuesto idéntico al presente se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 20 de febrero de 2013 (recurso nº. 936/2009), cuya contenido y doctrina se asume por esta Sala y que a continuación se expresa:

PRIMERO Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada que interpuso el ahora demandante contra la resolución de fecha 19 de enero de 2009 dictada por la Subdirectora General de Organización, Planificación y Gestión de Recursos, del Instituto de Estudios Fiscales, en la que se desestimaba la reclamación que el mismo efectuó en relación a las liquidaciones practicadas por el concepto de indemnización por residencia eventual, por el tiempo en que realizó el curso selectivo como funcionario en prácticas para el acceso al Cuerpo Técnico de Hacienda en régimen de promoción interna, y en la cual solicitaba el abono de la diferencia existente entre lo efectivamente percibido y el 80% de la dieta prevista como dieta completa durante el periodo comprendido entre el 21 de enero y el 18 de junio de 2008.

SEGUNDO.- Un problema sustancialmente análogo al ahora suscitado ha sido ya tratado por esta Sala en la sentencia de fecha 8 de enero de 2008 ( JUR 2008, 88497 ) recaída en el recurso nº 1371/2004 , mencionada en la demanda; por lo que no podemos sino ahora, en aras de preservar el principio de unidad de doctrina, reproducir cuanto sea atinente de los fundamentos jurídicos de la misma para nuestro caso.

Así, se decía en el segundo fundamento de derecho de dicha sentencia lo siguiente. 'Respecto al motivo de impugnación argüido ha de decirse que tratándose del acceso a un nuevo cuerpo de la Administración en régimen de promoción interna le es de aplicación lo establecido en el artículo 7 del citado Real Decreto 462/2002 ( RCL 2002, 1393 ) , siendo indemnizable 'o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación'. Por su parte el artículo 16, respecto a la indemnización por residencia eventual, prevé en su artículo 1 lo siguiente:

'La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que se necesite justificación documental, del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente. El porcentaje a aplicar, incluso aunque fuera el máximo, deberá figurar de forma expresa en la orden de estas comisiones de servicios con la consideración de residencia eventual'.

De este precepto se deduce, como requisito formal, el de que se establezca en la resolución de la comisión el importe de la indemnización.

Expresa el Abogado del Estado que de esta regulación se desprende que la fijación del límite porcentual a percibir es una facultad discrecional de la Administración, de donde deriva la corrección del acuerdo recurrido. De ello se desprende, a su juicio, que la fijación del concreto porcentaje a percibir es ajustado a Derecho, a condición de que se encuentre motivado el acuerdo, lo que a su juicio concurre en el presente caso en las resoluciones recaídas.

Efectuado el planteamiento precedente, ha de decirse que, efectivamente, la discrecionalidad administrativa no exonera, sino que antes al contrario exige expresar en todo ejercicio de dichas potestades discrecionales los elementos reglados presentes en toda actuación, aún discrecional, como son los hechos determinantes de la actuación administrativa, que en este caso no se determinan en forma alguna, careciendo de toda argumento racional que nos permita entender la concreta cuantificación efectuada. Se carece así de la más mínima motivación sobre tales elementos reglados, siendo precisa la misma a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es la sentencia de 1 de junio de 1.999 , la cual es del siguiente tenor literal:

'La discrecionalidad, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se prefiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, razonables, desde el mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional presupone una opción entre varias posibles, y una razonabilidad en un marco socio-cultural determinado, pero, precisamente por ello, la decisión discrecional exige, como inseparable de ella, la motivación, que es la que garantiza que se ha actuado racionalmente, y no arbitrariamente, y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exigiéndose así una motivación suficiente que, al menos, exprese apoyo en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión'.

La de 20 Octubre de 2003 se expresa en los siguientes términos: 'Y es dentro de este planteamiento donde cobra significación esa exigencia formal que se impone a los actos discrecionales de incluir su motivación: ésta es la exteriorización del específico interés público por el que se opta para legitimar la actuación administrativa elegida entre las varias posibles, y su finalidad es asegurar más la inexistencia de desviación de poder que la ausencia de irracionalidad'.

En términos análogos la de 14 de marzo de 2.003.

Por otro lado, la discrecionalidad no es un elemento absoluto, sino que en toda potestad, aun discrecional, existen elementos reglados susceptibles de fiscalización, como son los hechos determinantes de la actuación administrativa, según se recoge en la antes citada sentencia de 20 de octubre de 2.003 y ya se ha expresado con anterioridad, de tal forma que los supuestos de hecho que presiden su ejercicio siempre son objeto de fiscalización, que también es extensible a otros elementos reglados de la misma, como es el fin del acto, fiscalizable a través de la desviación de poder y principios generales del derecho (así se colige de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1998 ).

Entre tales principios fiscalizables se encuentra el derecho de igualdad, con relevancia constitucional, como derecho fundamental, previsto en el artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) .'

Pues bien, trayendo los anteriores razonamientos al supuesto que ahora nos ocupa, podrá decirse, y al igual que se hiciera en esa sentencia, que la Administración no ha cumplido de forma satisfactoria con la exigencia de la debida motivación, ya que en la resolución de fecha 19 de enero de 2009 dictada por la Subdirectora General de Organización, Planificación y Gestión de Recursos, que desestima la reclamación efectuada por el actor y que es la única en que se expresa una motivación sobre el particular -pues la resolución objeto de este recurso es una resolución presunta-, sólo consta una referencia general a la normativa de aplicación con expresión del criterio referido al Instituto de Estudios Fiscales que aparece en una 'Nota informativa', y el cual consiste en fijar una dieta del 30 ó del 35 por ciento por asistencia a cursos selectivos para ingresos a cuerpos o escalas, según que la duración del curso sea inferior o superior a tres meses, aludiendo por lo demás simplemente al hecho de que el mismo criterio ha sido observado en otros supuestos.

Y siendo ello así, y aunque el artículo 16 del Real Decreto 462/2002 se refiera a que no se precisa justificación documental para la fijación de la indemnización, ello, en cualquier caso, no exime de que se justifique una minoración sobre el 80 por ciento de la dieta, que como decíamos en la aludida sentencia de 8 de enero de 2008 ha de considerarse como la cifra ordinaria establecida, sin perjuicio de que se acrediten y constaten circunstancias que puedan en algunos casos justificar su minoración.

TERCERO.- Partiendo de unas premisas análogas a las del presente recurso, se seguía señalando en el fundamento de derecho tercero de la reiterada sentencia: 'Ha de entenderse que en el presente caso el acuerdo impugnado no se ajusta a Derecho, y ello no solo por la falta de motivación del acto, circunstancia ya por sí solo suficiente para determinar su nulidad conforme a la jurisprudencia antes citada, sino también por vulneración del derecho la igualdad, pues se han aportado documentalmente con la demanda instrucciones de otros órganos de la Administración del Estado, como es de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de agosto de 2.002 y 29 de julio de 2.003, de donde se colige que el criterio interpretativo de la misma en aplicación del citado artículo 16 Real Decreto 462/2002 ( RCL 2002, 1393 ) es el de considerar que la cantidad a abonar ordinariamente como indemnización es del 80 por ciento de la dieta ordinaria, precisando que esta será la cifra abonar salvo que existan 'circunstancias excepcionales que pudieran motivar una decisión distinta'.

De ello se desprende que existe ya claramente un polo de comparación, cuales son los funcionarios de la Administración de la Seguridad Social, que ante un supuesto idéntico, realización de cursos selectivos en promoción interna, pasan a percibir una indemnización diferente a la ahora analizada, la máxima prevista en el artículo 16 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo . Existe una identidad esencial entre ambas situaciones ya que se trata de funcionarios que realizan cursos equiparables, dándose la obligación de resarcimiento en idéntica medida, pues en ambas situaciones objeto de comparación se ha dado una misma situación de detrimento patrimonial causada para el funcionario como consecuencia de la situación de residencia eventual y ambas deben ser objeto de análogo resarcimiento por la Administración, pues la diferencia del órgano encargado de efectuar el pago, perteneciendo todos los funcionarios a la misma Administración del Estado, no justifica la diferencia de trato introducida.

Las precedentes consideraciones se ven avaladas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en que se analiza la aplicación del derecho de igualdad, en relación con el principio de igualdad retributiva, debiendo decirse que dicha jurisprudencia ha fijado como criterio que para que exista vulneración del artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) que los dos supuestos fácticos comparados sean sustancialmente iguales y, en segundo lugar, ha considerado que aun existente esa igualdad, no toda diferencia de trato da lugar a una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española , sino que esta solo se produce, si la misma carece de una justificación razonable. En tal sentido cabe citar entre otras, y aludiendo a las más recientes, la sentencia de 26 de noviembre de 1.998 y 2 de junio de 1.998.

Tiene también afirmado el Tribunal Constitucional que 'la igualdad ante la ley exige que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias, operando esta imposición como auténtico límite a las potestades del legislador, configurándose así el aludido derecho constitucionalmente reconocido como prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales, estando vetado un desigual e injustificado tratamiento legal por no ser razonable ( STC 23/1981 de 10 de julio ( RTC 1981, 23 ) , 7/1982 de 26 de febrero ( RTC 1982, 7 ) ; 148/1990 de 1 de octubre ( RTC 1990, 148 ) y 114/1992 de 14 de septiembre ( RTC 1992, 114 ) entre otras)'.

La citada sentencia expresa que 'el Tribunal Constitucional en sentencia 161/1991 de 18 de julio ( RTC 1991, 161 ) tiene dicho que cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, en las relaciones con su personal rige el principio de que, ante supuestos de hecho idénticos cualquier diferencia de trato retributivo deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatoria y en consecuencia lesiva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución '. Este razonamiento lo apoya el Alto Tribunal en que la Administración Pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( art. 103.3 de la C.E ). Por ello, y como poder público que es, está sometida al principio de igualdad ante la ley, que constitucionalmente concede a los ciudadanos el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales ( ATC 233/83 ). Es por ello ( STC 31/84 y 145/91 ), concluye, 'que solo puede tomarse en consideración para calibrar la legitimidad de la diferencia de trato en materia retributiva, el trabajo efectivamente prestado y la concurrencia en él de circunstancias objetivamente acreditadas, pues sólo la efectiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados en forma no discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos, como se desprende de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo de que aquel resulta ser contraprestación.' Dicho de otro modo, una vez afirmada la identidad de servicios, funciones y cometidos que realizan unos y otros funcionarios, la diferenciación en complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna. ( STC 161/91 de 18 de julio )'.

En este caso, como se ha dicho, el tratamiento retributivo ha de ser idéntico entre la funcionaria actora y los demás funcionarios que percibieron la indemnización en el 80 por ciento del importe de la dieta, no existiendo justificación alguna para la diferencia de trato introducida al abonar a la actora tal indemnización en el 30 por ciento.'.

QUINTO.- Como se dijo con anterioridad se asume el contenido y la doctrina de la sentencia expuesta, contenido que únicamente difiere en el presente supuesto respecto a la fecha de la Nota Informativa de la Subdirección General de Organización Planificación y Gestión de Recursos, que es de 13 de febrero de 2003.

Las resoluciones dictadas por otros organismos públicos de la Administración General del Estado que se citan y aportan con la demanda y que se asumen y estiman como supuestos del agravio comparativo causado, en consonancia con la doctrina de la sentencia dictada, son las que siguen:

Orden de comisión de servicio de 7 de octubre de 2016, de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, el concepto de indemnización por residencia eventual por el curso del proceso selectivo por promoción interna al Cuerpo de Gestión de la Administración General del Estado, impartido en el Instituto Nacional de Administración Pública, se fijó el porcentaje del 80%.

Resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Tráfico, por la que se convocaron cursos de formación de examinadores para la posterior provisión de puestos de trabajo, en la cual, en concepto de indemnización por residencia eventual, se fijó el porcentaje del 80%.

Escrito Circular nº. 47/16 y escrito Circular nº. 48/15, de la Dirección General de Tráfico, en los cuales se estableció el porcentaje del 80% en concepto de indemnización por residencia eventual.

Orden General nº. 4, de 22 de marzo de 2006, de la Dirección General de la Guardia Civil, en la que se fijó en el 80% el porcentaje en concepto de indemnización por residencia eventual.

Resolución de 25 de enero de 2007, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en la que se estableció que los funcionarios convocados al curso de formación profesional del proceso selectivo de ascenso a la categoría de comisario., percibirían en concepto de residencia eventual el 80% de la dieta entera.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso'.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede la condena en costas a la Administración demandada, que limitamos a 300 euros, más IVA en su caso.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Gloria contra las resoluciones que se recogen en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia, las cuales anulamos por ser disconformes con el Orden Jurídico, y declaramos el derecho solicitado en el suplico de la demanda. Con condena en costas en los términos expresados.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Firme que sea la presente remítase al órgano de su procedencia el expediente administrativo, al que se acompañará una copia de la presente sentencia para su plena y total ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.