Sentencia Administrativo Nº 846/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 423/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN //RA 423.08

SENTENCIA Nº 846

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruel Gimenez

D. Francisco José Sospedra Navas

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En la ciudad de Valencia a 26 de junio del año 2009.

Visto el recurso de apelación nº 423/2008 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Pilar Follan Murcia , en nombre y representación de la entidad "Comercial de promociones y Servicios Alicantina", contra la Sentencia desestimatoria estimatoria nº 373 de 2007, de 9 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 901/06, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, sobre licencia de actividad; en la que ha comparecido como apelada el Sr. Presidente de la Comunidad de Propietarios Avenida de la DIRECCION000 nº NUM000 , representado por Dª Isabel Tejada del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada por .

TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación , en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 24 de los corrientes del pasado mes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que una supuesta inactividad de la administración, (que en la Sentencia apelada se confunde con el silencio), derivada de una denuncia formulada el 30 de marzo de 2006 en la que se ponía de manifiesto el ejercicio de actividades calificadas sin licencia.

SEGUNDO.- En concreto los hechos de la demanda de los actores-Apelados se fundaban en las siguientes circunstancias:

a).- Que en las letras "B" y "D" del piso NUM001 del inmueble sito en la Avenida de la DIRECCION000 nº NUM000, propiedad de la Apelante " Comercial de Promociones y Servicios Alicantina SL", se ejerce la actividad de consultorio de medicina humana.

b).- Que dicha actividad está calificada en el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

c).- Que los inmuebles solo tienen licencia inocua de despacho profesional.

d).- Que se trata de una actividad sin licencia y la corporación municipal no ha materializado actividad alguna, pese a la denuncia formulada por la actora en la fecha indicada.

Por su parte la demandada apelante pone de manifiesto que:

a).- La actividad desarrollada por la actora en los inmuebles mencionados es la de "Alquiler de oficinas para despachos profesionales"

b).- Que esos despachos individuales están alquilados a diversos especialistas en medicina, los cuales de manera individual ejercen su profesión , cada uno en su especialidad, sin que dicha circunstancia implique el ejercicio de actividad alguna de consultorio de medicina humana por la demandada.

c).- Que esta sociedad solo factura por el arrendamiento que tiene concertado con cada especialista, de manera que son estos los que facturan a sus pacientes por las consultas médicas que pasan en las citadas oficinas.

d).- Que para el alquiler de estas oficinas la demandada ostenta las correspondientes licencias municipales, como por otra parte ha determinado en numerosas ocasiones el ayuntamiento. Así informe de 18/01/06.

e).- Dice finalmente que, sería inaplicable el artº 16 del R de Servicios Locales respecto de la pérdida de efectos de licencia por circunstancias sobrevenidas, ya que no existe alteración urbanística alguna que pueda provocar la perdida de efectos de la licencia concedida, pues el P.G.O.U. admite como usos compatibles el terciario de oficinas, tanto en planta baja, como en plantas altas.

La Sentencia de instancia , después de plantearse, con cierta dispersión argumental, el fondo de la cuestión, hablando sobre el artº 90.4 de las Ordenanzas del Plan general, y de las actividades desarrolladas por un médico en su domicilio, lo que realmente no constituye el caso de autos; en el Fallo, estima parcialmente el recurso, declara nulo el acto , (recordemos que se había denunciado una inactividad de la Administración), y finalmente acuerda "la retroacción del expediente a fin de que la Administración, tras las comprobaciones pertinentes, de cumplida respuesta al escrito denuncia presentado por la actora en fecha 30 de marzo de 2006"

La actora se aquieta ante este pronunciamiento y, no se adhiere a la apelación, con lo que implícitamente, está manifestando que se conforma con la Sentencia y que la misma satisface su interés.

La demandada apelada, como motivos de la apelación , plantea los mismos que ya expuso en su demanda y a los que arriba hemos hecho referencia.

TERCERO.- Estamos ante un recurso de apelación, que en nuestro sistema procesal representa el reflejo más nítido de lo que constituye el segundo grado jurisdiccional. Lo que se posibilita que sobre una misma cuestión se pueda producir dos pronunciamientos judiciales en plenitud, si bien el juez ad quem debe de limitar su pronunciamiento conforme a las pretensiones hechas valer en primera instancia y a la vista del mismo material al que accedió el juez a quo; no posee, pues, el recurso de apelación el carácter de medio de impugnación independiente y desvinculada de la primera instancia, a modo de segunda oportunidad para alegar y fundamentar los motivos que no se hicieron valer en el momento procedimental reservado al efecto, ejercitando otra pretensión o modificando a voluntad la ratio decidendi plasmada en la primera solicitud.

Mas la apelación no es un novum , sino una reconsideración de lo resuelto en primera instancia, por lo que es la parte apelante la que debe soportar la carga de razonar y justificar su oposición a la Sentencia de instancia, expresando los motivos de oposición, como medio indispensable para que el órgano ad quem pueda desarrollar su función Juzgadora.

Debe pues, contener el recurso de apelación una crítica razonada a la Sentencia de instancia, no basta con reproducir los argumentos hechos valer en primera instancia, de suerte que el no motivar las razones de la impugnación impide de ejercicio de la función Juzgadora en esta segunda instancia.

En este sentido y, para establecer el criterio general bastará con remitirse a lo que dicen , por todas, las S.S.T.S. de 4 (R.J. 19967890) y 15 de noviembre de 1996 (RJ 19967945 ), sobre que:

«El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la Sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la Sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia».

«En el recurso de apelación, además , el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la Sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius"».

La actora debió comenzar por decirnos, porqué la Sentencia de instancia debía ser revocada, y no en lo que se refiere a la cuestión substantiva, que no constituye la ratio decidendi, sino en lo que se afecta al aspecto adjetivo o formal, pues se decreta una retroacción procedimental para que la corporación municipal , al parecer, haga algo que no hizo.

La actora no habla para nada del fundamento legal de esa retroacción, ni la critica, ni expone argumento alguno en relación con ese motivo formal, ni cuestiona por incongruencia la sentencia, ni podemos darle la razón, por que para ello debió ofrecernos motivos , argumentos que determinaran la revocación del fallo de la Sentencia y nosotros, en virtud del principio devolutivo, no podemos configurar motivos no expuestos , alterando la pretensión impugnatoria formalizada al interponer el recurso.

CUARTO.- Todo lo anterior determina la desestimación el recurso, con expresa imposición de las costas causadas al apelante, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO INTEGRAMENTE DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 423/2008 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Pilar Follan Murcia, en nombre y representación de la entidad "Comercial de promociones y Servicios Alicantina" , contra la Sentencia desestimatoria estimatoria nº 373 de 2007, de 9 de noviembre, dictada en el Recurso contencioso-administrativo nº 901/06, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, sobre licencia de actividad, a que se refieren los presentes autos, que expresamente confirmamos, imponiendo las costas al apelante.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto , devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.