Sentencia Administrativo Nº 848/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1301/2002 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00848/2006

SENTENCIA Nº 848

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. Ramón Veron Olarte

MAGISTRADOS:

Dña. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dña. Berta Santillán Pedrosa

D. José Luis Quesada Varea

Dña. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil seis.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm.1301/2002, promovido por el Procurador D. Francisco Fernández Martínez, en nombre y en representación de D. Ernesto , contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 5 de julio de 2002, resolución que agota la vía administrativa. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso,se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 20 de abril de 2006.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 5 de julio de 2002, resolución que agota la vía administrativa.

Dicha resolución acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Ernesto - nacional de Ecuador- con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión. Y ello porque el interesado no dispone de documento alguno que acredite la estancia o residencia legal en España.

Hechos que son constitutivos de infracción administrativa prevista en el articulo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado mas de tres meses la prorroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

SEGUNDO.- En la demanda presentada la parte actora, D. Ernesto , solicita la nulidad de la resolución impugnada realizando las siguientes alegaciones.

Afirma que el articulo 13 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 , ratificado por España el 13 de abril de 1977 y el articulo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificado por España el 4 de noviembre de 1979, así como el articulo 19 de la Constitución , garantizan el derecho de los extranjeros a residir en España y a elegir su domicilio.

Asimismo, expresa que se ha vulnerado su derecho de defensa pues durante la tramitación del expediente de expulsión no se le oyó en ningún momento ni tampoco se incorporo su declaración jurada en la que expresaba que había presentado solicitud para la concesión del permiso de residencia, alegación esta de gran trascendencia en relación con la expulsión finalmente acordada.

TERCERO.- Centrada la cuestión objeto de debate, debemos resaltar que los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "el interesado no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal conducta se encuentra incluida en la infracción tipificada en el art. 53.a) de dicha Ley Orgánica que califica de infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

Según dispone el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica citada, las infracciones graves se sancionan, en principio, con multa de 301 euros hasta 6.000 euros, permitiendo, no obstante, el art. 57.1 que algunas conductas calificadas como graves en el art. 53 , entre las que se encuentra la descrita en su apartado a), que es la imputada en este caso, sean sancionadas, en lugar de con la sanción de multa, con la de expulsión del territorio nacional, sanción ésta que por disposición del art. 58.1, conlleva la prohibición de entrar en España por un período mínimo de tres años y máximo de diez. Asimismo, la sanción de expulsión se prevé como alternativa a la de multa, pues, como expresamente establece el art. 57.3 , no se pueden imponer ambas sanciones, expulsión y multa, conjuntamente.

Por otra parte, el art. 55.3 contiene una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de extranjería. A su tenor el órgano competente para la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. Estos criterios para la graduación de la sanción se completan en el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica, aprobado por RD 864/2001 , que exige tener también en cuenta, para la imposición de la sanción de expulsión, "las circunstancias de la situación personal y familiar del infractor", en clara referencia al concepto de arraigo del extranjero en nuestro país acuñado por la jurisprudencia.

Así pues, como ha quedado expuesto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa, de 301 euros hasta 6.000 euros, y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

Debemos, por tanto, analizar la sanción de expulsión impuesta a la luz de los criterios legal y reglamentariamente establecidos, comenzando por el de la culpabilidad, en cuya virtud, la sanción de expulsión del territorio español, debería quedar reservada, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma, es decir, para aquellos casos en los que la culpabilidad se manifestara con una especial intensidad, bien sea clara y manifiesta la voluntad de infringir la norma o bien, se trate de una actuación imprudente con un grado de antijuridicidad en la acción superior a la mera inobservancia.

Resulta evidente que en el extranjero recurrente el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de culpabilidad, de voluntad de incumplimiento de la norma, dado que es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante, recuérdese que no portaba en el momento de la detención documentación alguna y que es plenamente consciente de la necesidad de dicha documentación. Debemos, por tanto, concluir, que existe un fuerte grado de antijuridicidad de la acción. Por otra parte, atendiendo a la perspectiva de la finalidad perseguida por la regulación de la entrada y estancia en el territorio español de las personas extranjeras y al bien jurídico protegido por la infracción, la acción cometida por el recurrente tiene una notable trascendencia en la medida en la que frustra o pone en riesgo la finalidad perseguida por la norma de que los extranjeros se encuentren en España con la documentación y las autorizaciones legalmente exigidas. Y en fin, ninguna prueba o indicio de arraigo ha sido aportada por el interesado.

Ciertamente, la resolución sancionadora es extremadamente lacónica en este aspecto, no motivando de forma expresa la razón por la que la Administración acogió la sanción de expulsión y no la de multa. Sin embargo, como acabamos de argumentar, la conducta del infractor es de tanta gravedad, desde el punto de vista de la culpabilidad, y su concurrencia tan notoria y puesta de manifiesto de forma evidente en el expediente, que se debe aceptar por la Sala la elección de la sanción llevada a cabo en este caso por la Administración, pues, siendo la exclusión de la arbitrariedad la finalidad última o esencial de la exigencia de motivación de los actos administrativos, no puede, en el presente caso y por cuanto ha sido expuesto, tildarse tal opción de arbitraria.

Asimismo debemos rechazar su alegación de indefensión por no haber sido oído en vía administrativa. No es cierta dicha afirmación pues consta en los folios 4 y 5 del expediente administrativo su escrito de alegaciones presentadas en fecha 20 de marzo de 2002 en relación con el acuerdo de iniciación de expulsión por el procedimiento preferente, cuestión distinta es que la Administración no las considerase adecuadas para modificar la decisión final adoptada. Por otra parte, en el antecedente de hecho tercero de la propuesta de resolución figura que "en el día de la fecha no consta que el interesado haya presentado alegaciones a la notificación de la propuesta de resolución por el procedimiento preferente notificada a su letrado vía fax el día 5-6-2002".

Tampoco puede aceptarse su afirmación de que la Administración ha acordado la expulsión sin practicar ninguna prueba sobre si había o no solicitado permiso de residencia, como así afirma. Dicha afirmación carece de soporte probatorio por cuanto, ni en vía administrativa ni en vía judicial, el actor no ha demostrado que efectivamente hubiera presentado dicha solicitud de permiso de residencia que pudiera afectar a la decisión de expulsión acordada en la resolución examinada. Por otra parte, no es cierto que la Administración no haya practicado ninguna prueba en este sentido y así en el expediente administrativo consta que: "Consultado el expediente del interesado se ha podido determinar que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España".

Y por ello debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJ.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Fernández Martínez, en nombre y en representación de D. Ernesto , contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 5 de julio de 2002, resolución que agota la vía administrativa, y, en consecuencia, se confirma al ser ajustada a derecho.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.

Madrid,