Sentencia Administrativo Nº 848/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 263/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 263/2009

SENTENCIA Nº 848/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JAVIER AGUAYO MEJIA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a 23 de septiembre de 2010.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por Dª. Bibiana , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Bach Ferré y asistida por el Letrado D. Màrius Roch i Izard, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 279/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 28 de noviembre de 2008 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente rollo de apelación parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Bibiana , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la Abogacía del Estado, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, por Providencia se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 28 de noviembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2008, por la que se decidió la expulsión del territorio español de la ciudadana nacional de Perú Dª. Bibiana (N.I.E. NUM000 ), prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión.

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en las actuaciones:

1. Dª. Bibiana fue denunciada en fecha 10 de diciembre de 2007 por funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional al comprobar, en la avenida Josep Molins de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), que se hallaba irregularmente en España, no constando en su pasaporte sello acreditativo de lugar y fecha de entrada legal en nuestro país.

2. Incoado expediente sancionador contra la denunciada, y designado Letrado por el turno de oficio, presentó escrito de alegaciones, no aportando documento alguno.

3. A la propuesta de Resolución de expulsión del territorio nacional, prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años, presentó nuevo escrito de alegaciones, al que no aportó documento alguno.

4. El expediente concluyó mediante la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2008, en la que, tras constatar que la recurrente se hallaba incursa en la infracción prevista en el art. 53, apartado a), de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se resolvió en el sentido de acordar la medida de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 3 años.

5. Contra la precedente Resolución la representación de Dª. Bibiana interpuso recurso contencioso-administrativo, presentando con la demanda certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Barcelona, con fecha de inscripción el día 16 de noviembre de 2006, y escrito de manifestación del ciudadano español D. Esteban , de mantener una relación afectiva con la recurrente; y aportando en el acto del juicio acta de manifestación del Registro Municipal de Uniones Civiles del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 31 de octubre de 2008, de inscripción de su unión en dicho Registro.

6. La Sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestimó el recurso, razonando en parte bastante que 'Del examen de los autos resulta que la misma está empadronada en España desde el 16-11-06, fecha desde la cual se entiende la estancia en el país.

No consta que desde esa fecha realizara la actora algún tipo fie actividad laboral para afrontar sus necesidades y tampoco se justifican los intentos de obtención de permiso a los que se aluden.

Se invoca la existencia de una relación de pareja, unión civil con ciudadano español que declaró en el acto de la vista corroborando tal relación.

No obstante debe ponerse de manifiesto que a criterio de este Juzgador el mantenimiento de una relación con convivencia desde el 4-2-08 en el mismo domicilio del Sr Esteban , según resulta del certificado de empadronamiento aportado, y por tanto posterior a la fecha de detención, y anterior en un mes al dictado de la resolución de expulsión, no puede significar sin más la existencia de arraigo, como tampoco lo es el hecho de haber procedido escasos días antes a la celebración de la vista, en concreto el 31-10-08 a ratificarse en la solicitud de inscripción en el Registro Municipal de Uniones Civiles del Ayuntamiento de Barcelona, circunstancia ésta que podrá hacerse valer en su caso en una futura solicitud de permiso o autorización, pero que a los efectos del decreto de expulsión no puede tener la trascendencia pretendida para ser considerada como arraigo, siendo lo cierto que cuando se dictó el acto impugnado no concurrían requisitos para la adopción de otra sanción diferente pues en todo caso sólo se acreditaba la mera estancia.'

7. La representación de Dª. Bibiana alega en su escrito correspondiente al presente recurso básicamente falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

8. La Administración recurrida entiende conforme a Derecho la Sentencia impugnada, para terminar solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. Situado el objeto de debate del presente recurso de apelación en los términos expuestos, resulta pertinente contextualizar como punto de partida (STC 140/2009, F.D. 3º ):

'Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2 ), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan delart. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2 ), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3 )...

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ).'

CUARTO. En el marco de referencia explicitado y a los efectos del presente recurso resulta pertinente significar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), contempla que son infracciones graves: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los artículos 55.1 y 57.1 , en relación con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOEX , y según se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que 'tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa', pero 'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS, de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existía, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contemplan en las SSTS, de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Se subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación se encuentra en la STS, de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. Asimismo, en la STS, de 14 de junio de 2007 , se afirma que 'la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

En el mismo sentido se pronuncia también la STS, de 27 de mayo de 2008 , al contemplar que 'Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión.'

QUINTO. En el presente caso, según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, Dª. Bibiana se hallaba irregularmente en España, no constando acreditado en las actuaciones el lugar y fecha de entrada legal en nuestro país (SSTS, de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 ), y en la fecha de la denuncia, el día 10 de diciembre de 2007, no acreditaba arraigo, entendido como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar de residencia, ya sean de tipo económico, social, familiar (no pudiendo entenderse como tal la alegada unión de pareja inscrita en el Registro Municipal de Uniones Civiles del Ayuntamiento de Barcelona, como acertadamente contempla la Sentencia impugnada, por ser de fecha posterior a la Resolución administrativa impugnada, todo ello sin perjuicio de que dicha unión pueda proyectar sus efectos, en su caso, en futuras solicitudes de autorización), laboral, académico o de otro tipo, y en todo caso en la fecha de la denuncia no acreditaba la posibilidad de incorporarse al mercado de trabajo, ni disponer por ende de medios lícitos de vida.

Atendiendo a las circunstancias expuestas, esta Sala y Sección viene entendiendo en casos similares, como contempla la Sentencia impugnada, que el pronunciamiento de la resolución que puso fin al expediente, que sanciona al recurrentecon la expulsión y no con una multa, que perpetuaría la situación de ilegalidad, se justifica y halla su motivación a la vista del conjunto del contenido de lo actuado, no pudiendo tenerse por desproporcionada, atendidas las referidas circunstancias concurrentes, tampoco en cuanto al tiempo de prohibición de nueva entrada, fijada en 3 años, esto es, dentro del grado mínimo del plazo, de tres a diez años, previsto en el art. 58.1 de la LOEX aplicable en la fecha en que tanto la Resolución administrativa como la Sentencia impugnada fueron dictadas.

Como contempla la jurisprudencia, STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, recurso 369/1995, (F.J. 3 ), 'El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas.'

Así, pues, a tenor de cuanto se ha razonado, esta Sala y Sección interpreta que procede tener por conformes a Derecho la Resolución administrativa impugnada y la Sentencia del Juzgado de instancia, que la confirmó, conforme a la legislación aplicable en la fecha en que fueron dictadas.

SEXTO. No obstante lo expuesto, debe significarse que mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se ha procedido a la modificación del artículo 58 de la LOEX , que en parte bastante ha quedado redactado en los siguientes términos:

'1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.'

Como contempla la jurisprudencia, por todas STS, de 12 de noviembre de 2009, 'El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1.986, con cita de la de 20 de junio anterior, tiene proclamado estos dos principios: a) que es aplicable al derecho administrativo sancionador el principio de la ley penal más favorable, recogido en el art. 24 del Código Penal , 'por haberse entendido que el régimen disciplinario es de carácter cuasi penal', y b) que tal principio no comporta la eliminación de la potestad sancionadora sino tan solo la aplicación de la nueva normativa.

El art. 128.2 de la Ley 30/1992 , señala que 'las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor', lo que permite afirmar que la revisión jurisdiccional del acto sancionador impugnado, a la entrada en vigor de la norma sancionadora más beneficiosa, permite la aplicación a este supuesto de la retroactividad 'in bonum' -sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.989 -.'

La aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial al presente caso obliga a valorar y determinar que no se aprecia que concurran en Dª. Bibiana las circunstancias excepcionales legalmente contempladas de suponer una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, por lo que atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, en que el tiempo máximo de expulsión no puede exceder legalmente de 5 años, procede ponderar, a la luz del principio de proporcionalidad, el tiempo de prohibición de entrada en España de Dª. Bibiana , por legislación sobrevenida, en 2 años.

SÉPTIMO. No se aprecian motivos para imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes, con arreglo al art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , ya que la estimación parcial del recurso procede de la aplicación de la indicada legislación sobrevenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Estimar en parte el presente recurso de apelación en aplicación de la legislación sancionadora sobrevenida más favorable, revocando la Sentencia dictada, el día 28 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona .

2. Anular, por no ser conforme a Derecho en los términos expuestos, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2008, por la que se decidió la expulsión del territorio español de la ciudadana nacional de Perú Dª. Bibiana , prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión, que debe entenderse sustituido por un período de 2 años.

3. No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.