Sentencia Administrativo Nº 848/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 115/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.33.3-2011/0168687

ROLLO DE APELACION Nº 115/2.011

SENTENCIA Nº 848

----

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

----

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, elRollo de Apelaciónnúmero 115 de 2011dimanante del procedimiento ordinario número 150 de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «France Telefone España, S.A.» representada por el Procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, y asistido por el Letrado Don Ignacio Martínez Zaporta. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de San Martín de la Vega asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Luís Salvador Manso Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 14 de Julio de 2010, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid en el procedimiento ordinario número 150 de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte recurrente FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representado por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO y de otra el AYUNTAMIENTO DE SAN MARTIN DE LA VEGA, defendido por el Letrado D. LUIS SALVADOR MANSO RAMOS, debo declarar y declaro ajustada a derecho la denegación de la licencia controvertida; y calificar la infracción cometida como leve ( y no como grave), a sancionar con multa de 6.000 euros; sin hacer expresa condena en las costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, previa la constitución de un depósito, por importe de 50 euros, que es la cuantía que se señala en laDisposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., conforme a la redacción introducida por la L.O. 1/2009 de tres de noviembre , que deberá consignarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, 0030 2798 0000 00 0000 00, correspondiendo los dos últimos dígitos al año del procedimiento, y los cuatro anteriores al número del mismo. Hágase constar el código relativo al tipo de recurso.- Se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.- Están exentos de constituir el depósito referido el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.-Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 14 de septiembre de 2.010 el Procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, en representación de La entidad «France Telefone España, S.A.» interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y estimando del recurso contencioso- administrativo contra los acuerdos del Ayuntamiento de San Martín de la Vega recurridos por la apelante

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 29 de septiembre de 2.010 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial Don Luís Salvador Manso Ramos en nombre y representación del Ayuntamiento de San Martín de la Vega escrito el día 22 de noviembre de 2.010 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación.

CUARTO.-Por resolución de 17 de noviembre de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 31 de Mayo de 2.012 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La representación de la entidad la entidad «France Telefone España, S.A.» alega haber obtenido la licencia por silencio positivo. La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.009 dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 45/2007, que acuerda mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), Según dicha doctrina el silencio administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administraciónobtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística ya precisaba en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999 , por citar alguna de las más modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. Por tanto si como se indica e la Sentencia apeladasi la sección VII. 2.10 de las NN.UU, a la hora de regular las condiciones de imagen urbana, composición y materiales, en la norma 2.10.18 relativa a las cubiertas contempla, entre otros aspectos que 'por encima de la cubierta únicamente se permiten las troneras de buhardillas chimeneas, conductos de ventilación e instalaciones imprescindibles', y también que 'todos los elementos se tratarán arquitectónicamente prohibiéndose expresamente los depósitos de fibrocemento al descubierto, los anuncios publicitarios y cualquier otro elemento ya mencionado', mal se puede sostener que tratándose el lugar donde se encuentra ubicada la instalación que se pretende legalizar de una vivienda unifamiliar, esa instalación, que viene referida, ni más ni menos que a una estación de telefonía móvil, haya de considerarse como de instalación imprescindible, -para esa vivienda-, pues sin necesidad de mayores conocimientos técnicos, es obvio que entre la normativa en vigor no se contempla el que las viviendas unifamiliares vayan dotados de estaciones de telefonía móvil.Si las Normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de San Martín de la Vega no permite la instalación de antenas emisoras de telefonía móvil no puede adquirirse la licencia por silencio positivo.

TERCERO.-Debe tenerse en cuenta que en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 junio 2.001 se afirma quela existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales. El sistema de fijación de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución. La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la 'gestión de sus intereses' (artículos 137y140 de la Constitución) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988). Y como señala la Sentencia de 24 de enero de 2000 ,los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones por su término municipal utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles.Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata(artículos 17 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicacionesy43 y siguientes de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones). Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardaren el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

CUARTO.-Y como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001elartículo 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicacionesestablecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que 'En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información'. El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia deesta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982,7 de mayo de 1985,13 de noviembre de 1986,15 de octubre de 1988,23 de noviembre de 1993,22 de abril,4 de octubre,27 de noviembrey17 de diciembre de 1996y11 de febrero de 1999, entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en losartículos 44y45 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

QUINTO.-Por tanto concluye la mencionada resolución de lo expuesto resultan las siguientes consecuencias:a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de 'calas y canalizaciones' o instalaciones en edificios, art. 4.1 a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, artículo 25.2 a), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, artículo 25.2 c), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, artículo 25.2 d), protección del medio ambiente, artículo 2 f), patrimonio histórico-artístico, artículo 25.2 e) y protección de la salubridad pública artículo 25.2 f) pero el ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Esta doctrina resulta reiterada en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2005 , que reitera tales conclusiones señalando que por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala,el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar, pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. Por tanto ha de concluirse que las corporaciones locales tiene competencia, si bien modulada y concurrente para regular determinados aspectos que afectan a la instalación de elementos (estaciones base, antenas, células, micro células, etc.) preciosas para el funcionamiento de las telecomunicaciones, en el ámbito de la telefonía móvil.

SEXTO.-Respecto de la posibilidad de adoptar en las normas urbanísticas disposiciones que limiten o condicionen la instalación de antenas de telefonía móvil ha de indicarse que la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de febrero 1012 dictada en el recurso de casación número 1996/2010 ha señalado que con cita de la Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ),que uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones reside en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Así, hemos declarado, en laSentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude elartículo. 29 de la LGT, no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales. En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en lasentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable. Lo que ocurre es que en aquellos supuestos, a diferencia del que ahora nos ocupa, quienes en cada caso desempeñaban el oficio de partes recurrentes argumentaron la desproporción que, no obstante la competencia general de los Municipios para regular -imponiendo los correspondientes condicionantes- el régimen jurídico de la instalación de antenas en el término municipal, suponían determinadas restricciones de las que se deducía lo imposibilidad o excesiva gravosidad de su prestación. Por el contrario, la recurrente en autos, esboza en su motivo de casación una simple y genérica denuncia de que la Ordenanza establece restricciones de tal calibre que, en su consideración conjunta, determinan la sencilla imposibilidad de prestación del servicio en el término municipal. Ahora bien, no ha justificado ni acreditado a la Sala, como era menester habida cuenta del carácter extraordinario de este recurso de casación, sobre sus concretas disposiciones de los que se pudiera derivar semejante resultado, pues su actividad probatoria en este aspecto consistió en la reiteración del informe de un ingeniero de telecomunicaciones que aportó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, absolutamente genérico en sus consideraciones, salvo la cuestión de las distancias que la Ordenanza establecía a zonas sensibles y la opinión del informante sobre la transitoriedad del nuevo régimen, mas nada en lo relativo a las presentes cuestiones, que además el recurso desatiende en el supuesto que impugna, pues afirma que la Ordenanza prohíbe de manera absoluta la implantación de las estructuras de telecomunicaciones en las clases de suelo que nos ocupa, cuando lo cierto es que la limitación se refiere a la instalación de antenas sobre mástiles o estructura apoyadas sobre el terreno, pero no cuando las estaciones se sitúan en edificios o en elementos integrantes del mobiliario urbano, aspectos sobre los que nada refiere, dejando de esta manera su afirmación de restricción absoluta de las medidas contempladas en la Ordenanza sin apoyo ni justificación.. En el caso presente no consta la existencia de una prohibición general de instalar las antenas en el suelo urbano de San Martín de la Vega sino que la norma se refiere a la imposibilidad de instalar por encima de la cubierta de las viviendas, cualquier elemento, a salvo de las excepciones contenidas en la misma,con lo que se permite la prestación del servicio y debe señalarse como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2.011 dictada en el Recurso de Casación 3058/2004 dichos artículos, cuestiones técnicas aparte,se refieren a requisitos que afectan al aspecto constructivo, de los mástiles y emplazamientos, regulando elementos tales como grosores, retranqueos, asentamientos, alturas, que caen dentro del ámbito de los elementos de una construcción, y han de compatibilizarse con los puramente técnicos o de funcionamiento, sin que ello suponga una invasión de competencias ajenas, pues las normas urbanísticas precisamente regulan cuestiones de este tipo, que hacen referencia, al entorno, dinámica y tipología edificatoria.La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Abril del 2011 dictada en el Recurso de Casación 1809/2008 , que justifica las exigencias de retranqueos y pues todas las limitaciones descritas -ubicación concreta de la instalación en el edificio, o altura o diámetros máximos- responden a criterios urbanísticos de competencia municipal, justificadas por la necesidad de minimización del impacto visual respetando el carácter ambiental del emplazamiento en el que hayan de ubicarse. Por tanto la norma de la ordenanza se ajusta a Derecho y la misma prohíbe la instalación de estas antenas y esta prohibición no se encuentra alterada por el artículo. 2.7.7. de las normas urbanísticas de Ayuntamiento de San Martín de la Vega, citado por la apelante y referido a las telecomunicaciones, según el cuala) Telefonía Fija .- Todas las viviendas estarán dotadas de preinstalación para la telefonía con al menos dos tomas. b) Televisión.-Todas las viviendas contarán con preinstalación de televisión con al menos dos tomas, así como con la correspondiente antena, colectiva en los edificios multifamiliares. Además en los edificios multifamiliares deberá ejecutarse la preinstalación para la recepción de señales vía satélite y por cable. La TV vía satélite incluirála instalación de una antena parabólica, para la instalación de hasta cinco viviendas y de dos, una de cada plataforma, las de mayor número de viviendas. En todo caso, en los edificios multifamiliares, todo tipo de antena será colectiva. En los edificios multifamiliares se dispondrá de armario/s o local/es con las características que dispongan las compañías concesionarias para albergar las instalaciones.Este precepto se refiere a antenas receptoras y no a equipos emisores que se componen de otros elementos. Por tanto la denegación de la licencia se ajusta a derecho. No consta que no pueda instalarse la antena en lugar distinto a la cubierta de los edificios en suelo urbano por lo que no resulta de aplicación la doctrina citada por el actor, y elaborada por el Tribunal que entiende que la telefonía móvil constituye más que un uso urbanístico, un elemento que ha de contemplar las obras de urbanización.

SÉPTIMO.-Respecto de la sanción impuesta ha de indicarse que en los supuestos de construcciones e instalaciones sin licencia el artículo 204 3º de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, castiga la realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalacionessin la cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores, no precisadas legalmente de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural. De darse esta última salvedad, la infracción tendrá carácter de leve. La sanción es independiente de si la obras son o no legalizables y solo se eliminaría la tipicidad de la conducta si al tiempo de iniciarse las obras, las mismas tuvieranla cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución. Debiendo estudiarse si la conducta es o no culpable, si el infractor actúa en la creencia errónea de haber obrado lícitamente, creencia que supone un error de prohibición, este error sería excluyente de la culpabilidad. por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 señala que la buena fe es: 'la creencia intima de que se ha actuado conforme a derecho o que se poseen los bienes o se ejercitan los derechos o se cumplen las obligaciones de acuerdo con la Ley, sin intención abusiva o fraudulenta'. En realidad podríamos encontraros ante la existencia de un error de prohibición, mas para que dicho error (la creencia errónea de estar obrando lícitamente) pueda tener efectos absolutamente exculpatorios, el mismo ha de ser invencible, pues si el error es vencible la actuación, sino buscada de propósito, sí es negligente no opera la causa de inculpabilidad. Para ello se precisa que el error fuera invencible, lo que en este supuesto puede producirse cuando la administración obvia los plazos para pronunciarse sobre la licencia solicitada generando en el solicitante el pensamiento de que se había obtenido la licencia por silencio positivo, con independencia de que con posterioridad, la figura del silencio no opere porque la actuación sea contraria al ordenamiento urbanístico. En el caso presente en la resolución sancionadora se indica que la licencia de obra mayor se solicitó el 19 de diciembre de 2007. Ello supone que si la antena se instaló con posterioridad al 19 de Marzo de 2008, podríamos entender que el actor actuaba en la creencia errónea de obrar lícitamente, pero en el informe elaborado el 18 de febrero de 2008 por el arquitecto municipal del Ayuntamiento de San Martín de la Vega se indica que por otra parte en la inspección realizada en la Avenida Alcalde Antonio Chapado nº 42 se había comprobado que la instalación se ha realizado sin la preceptiva licencia municipal. Tampoco concurre causa de inculpabilidad por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL EUROS 1.000 €

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, en representación por la entidad «France Telefone España, S.A.» contra la Sentencia dictada el día 14 de Julio de 2010 por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid en el procedimiento ordinario número 150 de 2008 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL EUROS 1.000 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan F López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber