Sentencia Administrativo Nº 848/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 492/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00848/2013

SENTENCIA Nº 848

En Palma de Mallorca a 17 de diciembre de 2013.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 492/2012 seguido a instancia de ISS FACILITY SERVICES, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. María Ortiz Peñalvert y defendida por la Letrado Sra. D. María Pîlar Cases Chirveches contra la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y UNIVERSIDADES DEL GOVERN BALEAR representado y defendido por el Abogado de la Comunidad Autónoma Letrado Sr. D. Juan Marqués Pascual.

El acto administrativo es la desestimación presunta de la reclamación de intereses de demora por importe de 34.517,09 Euros formulada contra la Consellería d'Educació, Cultura i Universitats del Govern de les Illes Balears en fecha 2 de abril de 2012, por la que se reclamaba el pago de intereses de demora de las facturas relacionadas junto al citado escrito y que se refieren a servicios de limpieza contratados por esa Consellería.

La cuantía del procedimiento se fijó en 34.181,79 euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 31 de octubre de 2012 que se registró al nº 492/2012 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 11 de diciembre de 2012 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Tras recibir el expediente y acordarse la completación del mismo finalmente la Procuradora Sra. Ortiz Peñalver formalizó la demanda en fecha 22 de abril de 2013 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que:

a).- Anulando el acto administrativo impugnado consistente en la desestimación presunta de la reclamación de intereses de demora, llevada a cabo mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2012, se condene al inmediato abono a esta parte, a través del órgano administrativo correspondiente, de la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (34.181,79.- Euros), o subsidiariamente, a la cantidad que resulte de la aplicación de otras reglas de cálculo según criterio del Juzgado, en ambos casos con más los intereses que se devenguen sobre los intereses reclamados a partir de la presentación del presente recurso y hasta la fecha de completo pago de la deuda reconocida.

b).- Se condene en costas a la Administración demandada. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 14 de junio de 2013 y solicitó se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo en los términos planteados de adverso, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

CUARTO:En fecha 15 de julio de 2013 se dictó decreto fijando la cuantía en 34.181,79 euros y en fecha 24 de julio de 2013 se dictó auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 10 de septiembre de 2013 y lo mismo hizo la demandada el 2 de octubre de 2013. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 17 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO:La entidad mercantil recurrente realizó unos servicios de limpieza en el IES de El Arenal, en la biblioteca Can Salas, en la biblioteca de Maó, en el IES de Son Pacs, en la Consellería d'Educació i Cultura y en el IES Joan María Thomás todo ello en virtud de sendos contratos celebrados en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006 que obran en el expediente administrativo. El retraso en el pago de los servicios prestados motiva que en este debate se reclamen los intereses adeudados por ese retraso que la parte actora cuantifica en la suma de 34.181'79 euros en la demanda, si bien en vía administrativa reclamó la cantidad de 34.547'42 euros que le fueron denegados por silencio administrativo. También reclama en el debate el anatocismo de esos intereses.

Se opone la defensa de la Administración en base a los siguientes argumentos:

1º.- falta de legitimación pasiva de la CAIB en relación a las facturas del SOIB

2º.- prescripción de la acción para reclamar parte de esos intereses

3º.- la fecha del díes a quo a partir del cual empieza la obligación de pago de interese transcurridos los 60 días de que dispone la Administración para hacer efectiva la factura es la fecha del día de presentación al cobro de las facturas y el diez ad quem el día del pago de esa factura. Considera la demandada que la orden de pago bancaria determina la fecha del dies ad quem, mientras que la recurrente lo calcula en la fecha del efectivo cobro y la demandada alega que corresponde a la actora demostrar la fecha de ese efectivo cobro.

4º.- no debe incluirse el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora

5º.- no procede anatocismo dado que al no ser exacta la fecha del diez a quo y al haberse incorporado en la liquidación practicada el IVA no es de aplicación el artículo 1.109 del Código Civil .

SEGUNDO:Respecto a la legitimación pasiva de la Consellería d'Educació i Cultura demandada en autos, en relación a los intereses devengados por el retraso en el pago de las facturas del SOIB y que la actora cifra en la suma de 150'5 euros.

Ciertamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 7/2000 de 15 de junio de creación del Servicio de Empleo de les Illes Balears este se configura como un organismo autónomo dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar adscrito según aquella ley a la Consellería de Treball de la CAIB, pero en virtud de la Disposición Adicional del Decreto Ley 4/2011 de 5 de agosto, actualmente está adscrito a la Consellería d'Educació.

El artículo 8 de la ley 7/2000 nos dice que 'El sistema presupuestario del Servicio de Empleo de las Illes Balears será el establecido por la Ley 1/1986 de 5 de febrero de finanzas de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y por las leyes de presupuestos de cada ejercicio.

El presupuesto del Servicio de Empleo de las Illes Balears se incluirá en los presupuestos generales de la comunidad autónoma de les Illes Balears, de manera diferenciada como sección presupuestaria.'

Por lo tanto la adscripción de ese organismo autónomo a la Consellería d'Educació no implica que esta tenga legitimación para responder pasivamente de las obligaciones contraídas por aquel organismo autónomo, dotado de personalidad jurídica propia y con presupuesto propio. Es el SOIB quien decidió la concertación de la obligación contractual y quien, en su caso, ha de responder de los efectos derivados de aquel contrato.

Procede por tanto declarar la falta de legitimación pasiva de la Consellería d'Educació respecto de las facturas giradas para el SOIB.

TERCERO:En relación a la prescripción de la acción para reclamar los intereses devengados de determinadas facturas. Siendo la reclamación de 2 de abril de 2012, los intereses devengados con anterioridad al 2 de abril de 2008 estarían prescritos de conformidad con el artículo 25 de la ley 47/2003 , ya que prescriben a los cuatro años de su devengo si no se hubiese reclamado, comportamiento este que paraliza la prescripción.

La demandada afirma que no ha habido reclamación alguna interruptiva de esa prescripción desde la fecha del pago de las facturas a la fecha del 2 de abril de 2012, en que se reclamaron esos intereses. Y la demandante en su escrito de conclusiones no ha dado respuesta a esa importante cuestión, limitándose a argumentar que no era posible introducir el argumento de la prescripción en el debate al o haberse introducido en vía administrativa. Pues bien, el hecho de que no se demostrara la interrupción del plazo prescriptivo por quien incumbía esa carga probatoria, que era la actora concluye en que los intereses anteriores a la fecha de 2 de abril de 2008 hayan prescrito. En relación a la imposibilidad de alegar la prescripción como argumento en la contestación a la demanda en el recurso contencioso interpuesto por la recurrente, hay que responder que lo que no es posible es introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones, pero sí cualquier motivo que explique y justifique la negativa a ese pago resuelta por la vía del silencio en vía administrativa. Y esa negativa se fundamenta por todos los motivos aducidos en la contestación a la demanda, entre los que figura la prescripción de la acción. Nótese que la cita de la Sentencia de 23 de junio de 2011 que aporta la actora en conclusiones se hace al voto particular que no a la tesis mayoritaria de la sentencia que precisamente acoge la excepción de prescripción alegada por la demandada en fase jurisdiccional. Es cierto que la Jurisprudencia ha resuelto que cuando un recurso de reposición interpuesto extemporáneamente es resuelto por la Administración en atención a motivos de fondo , no puede después invocar aquélla dicha extemporaneidad en la vía jurisdiccional para conseguir la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, ya que, al rechazarse en el acuerdo resolutorio de la reposición la impugnación plasmada en la misma por motivos que sólo se refieren a la cuestión sustantiva allí suscitada por el recurrente, la Administración obviaba la extemporánea interposición de dicho recurso y la consecuente firmeza del acto administrativo objeto del mismo; no pudiendo, ya, al combatirse en la vía jurisdiccional el acto resolutorio del recurso de reposición, oponer a este último una objeción que no había sido tratada antes en la vía administrativa, pues ello significaría que la Administración fuera contra sus propios actos. Pero nótese que ello se produce cuando la Administración ha resuelto sustantivamente la petición planteada por la parte, de forma que después y en fase jurisdiccional no puede aquella escudarse en razones de forma o procedibilidad no aducidos previamente, porque eso sí constituye una vulneración del acto propio. Pero pretender que sea una vulneración de los actos propios alegar la prescripción de la acción ejercitada cuando se ha producido el silencio administrativo y sólo ha operado la ficción del silencio negativo, resulta improcedente, porque podría predicarse dicha imposibilidad de cualquier otro argumento, ya que nada se dijo en vía administrativa, y sólo hubo una desestimación presunta. En definitiva tanto en la demanda como en la contestación pueden aducirse motivos nuevos justificativos de la pretensión ejercitada por cada parte en vía administrativa, y lo único que no es posible es añadir nuevas pretensiones o causas de pedir.

En consecuencia debe estimarse la prescripción alegada por la demandada, pero únicamente respecto de los intereses devengados con anterioridad a la fecha 2 de abril de 2008, y ello por el transcurso del plazo de cuatro años anterior a la fecha de la reclamación de pago formulada.

CUARTO:En cuanto al cálculo de los intereses y cuál es el díes a quo y el díes ad quem para computar ese quantum.

Encuanto al dies a quo decíamos en sentencia 229/2009 que:

'Sobre la misma cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en sentencias Nº 203 de 29.04.2008 y Nº 215 de 06.05.2008 , a las que nos remitimos, con la matización que luego se indicará.

La parte apelante defiende la tesis de que dicho término inicial ha de ser el de la 'fecha de la emisión de las facturas', pretendiendo el amparo de su pretensión en la jurisprudencia que menciona, y, sobre todo, en el contenido del art. 99.4 del R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio , Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).

Ha de empezarse diciendo que el mencionado apartado 4 del art. 99 del TRLCAP , si bien regula que la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición, se está refiriendo a las 'certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato...'. Es decir, contempla la fecha de la expedición sólo de aquéllos documentos que por sí solos acreditan que el contrato, en este caso, el suministro, se ha realizado.

Contra lo que dice la parte apelante, la factura de un suministro por sí sola no acredita ninguna realización; y por eso la jurisprudencia -incluso la propuesta por la misma parte- ha procedido a realizar una 'interpretación integradora' ( SSTSJ Valencia: 15-5-2006 ; 15-6-2007 ; 4-6-2007 ; Madrid: 24-4-2004 , etc.), que esta Sala acepta plenamente, consistente en que, como dice la repetida parte apelante en su escrito (al folio 249 de los autos de la instancia), 'una vez que se emite la factura y se ha entregado el suministro, la Administración cuenta con un mes (30 días) para aceptar o rechazar el producto suministrado...y el plazo de 60 días comienza a contarse desde la emisión de la factura, eso sí, siempre y cuando coincida con la fecha de entrega del suministro, pues si éste fuera posterior, es esta fecha la que debe tomarse en consideración'.

Es decir, la fecha de la emisión de la factura puede y debe tomarse como dies a quo siempre y cuando la emisión sea o bien simultánea o bien posterior a la fecha de la entrega del correspondiente suministro facturado. Lo contrario sería una interpretación absurda, toda vez que podría emitirse factura con anterioridad al suministro efectivo del producto de que se trate; y desde luego, la cantidad facturada no devengaría interés de demora alguno.

Esta interpretación excluye, por otra parte, la exigencia de la Administración, y la tesis de la sentencia apelada, de que el dies a quo sea el de la recepción de la factura, siendo así que se ha de estar a la fecha de la expedición de la factura en las condiciones indicadas, es decir, que la fecha de dicha emisión sea simultánea o posterior a la fecha de entrega del suministro. Siendo esto así, porque, contrariamente a lo que sucede en el Derecho civil, aquí se está ante un devengo de intereses ex lege, específico para la materia de contratos de las Administraciones públicas. Razón por la cual ha de estarse al transcurso de los dos meses (60 días) siguientes a la fecha de la emisión de la factura, siempre que ésta sea, como se viene diciendo, simultánea o posterior a la fecha de la entrega del producto suministrado.

En cuanto al dies ad quem, es claro que el mismo no puede ser otro que el de la fecha del efectivo cobro, cuya prueba compete a la entidad pagadora (en su condición de deudora), y en aplicación de los principios generales del derecho que regulan la carga de la prueba.'

Por lo tanto tratándose de una prestación de servicios, porque se trata de unas limpiezas en un instituto de enseñanza secundaria, es claro que los trabajos realizados con anterioridad a la factura, porque la Administración no ha demostrado que se hicieran con posterioridad a esos documentos carga probatoria que a ella le incumbía, comporta que sea la fecha de emisión de la factura, y no la fecha de su presentación al cobro, la que constituya el dies a quo a partir del cual se inicia el plazo de 60 dias de la obligación de pago de la Administración de esa cantidad. Por lo tanto se devengan intereses de demora desde el día siguiente en el que acaba el plazo de dos meses desde la fecha de emisión de las facturas (dies a quo). Obviamente sin perjuicio de lo dicho ad supra respecto de aquellos intereses devengados en plazos temporales que ya estuvieren prescritos.

En cuanto al dies ad quem, será aquel en que se haga efectivo el pago. Y ahí reside también discordancia entre las partes, porque la Administración entiende que efectivo pago es cuando ordena la transferencia bancaria para pago a la recurrente, y esta última entiende que lo es cuando tuvo la disponibilidad del dinero en su cuenta corriente.

Ciertamente el efectivo pago es cuando se dispone del dinero y no cuando el deudor da la orden de transferencia bancaria para pago de la deuda, pues no cabe equiparar esa orden con el ingreso efectivo en la cuenta del acreedor de la cantidad debida, que es lo que constituye el pago según lo establecido en el artículo 1.157 del Código Civil , pues hasta ese momento lo debido no ha sido entregado al acreedor ni ingresado en su patrimonio; y desde luego no puede el acreedor resultar perjudicado por la actuación de un tercero -la entidad que realiza la transferencia- que no fue solicitada por él sino por el deudor. Por lo tanto es al deudor y no al acreedor, a quien le incumbe demostrar que los dies ad quem como fechas detalladas por la acreedora como pago efectivo, son fechas injustificadas. Y en periodo probatorio nada ha hecho al respecto, de forma que ante esa omisión probatoria, hay que estar a la fecha del efectivo pago que indica la recurrente.

QUINTO:En cuanto a la inclusión del IVA. Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto sobre esta cuestión en sentencias nº 520/13 de 21 de junio y nº 261/13 de 19 de marzo por lo que hay estar a lo ya resuelto en atención al principio de unidad de doctrina.

La oposición a este punto planteada por la demandada ha de prosperar. En efecto en el caso de autos, contrato de prestación de servicios, el momento del devengo del IVA surge, conforme a lo dispuesto en el artículo 75-2 de la Ley 37/1992 reguladora del IVA, en el momento de la prestación del servicio. No obstante dado el carácter neutral del impuesto, este se compensa, de forma que la parte debiera haber probado en este debate que el IVA que ahora reclama es un IVA que no ha podido compensar, y por ende se ha adelantado sin haberlo podido repercutir.

Si el fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, lo que no necesita de otra demostración que la realidad del retraso en el pago, cuando se trata del IVA correspondiente a cada certificación o factura, la cuestión del perjuicio es diferente, porque el contratista no es 'acreedor' del IVA, por lo que el pago tardío de las facturas solo le originará un perjuicio real y efectivo si acredita debidamente que el efectivo abono del impuesto se ha producido. Pero si no se ha abonado, no se puede hablar de perjuicio, aunque las certificaciones se paguen con retraso, y ello porque el contratista no ostenta un derecho sobre la cuota del IVA, porque dicha cuota no le pertenece a él sino a la Administración Tributaria. En consecuencia, la inclusión del IVA en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las facturas, solo procederá si la parte demuestra cumplidamente en el debate que ha ingresado el IVA correspondiente a cada factura con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de las facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista. Ha de demostrarse para el éxito de la pretensión que el IVA correspondiente a esas facturas se ha ingresado efectivamente con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de las facturas que reclama. Y esa prueba no ha se ha producido en el debate por lo que ha desestimarse la pretensión.

SEXTO:Por último y en relación al anatocismo, o sea, si se deben intereses legales dimanantes de los intereses de demora desde la fecha de la reclamación hay que responder de forma negativa. En efecto el devengo de intereses sobre intereses vencidos exige por aplicación de lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil que la deuda sea vencida y líquida lo que implica que en caso de discrepancia sobre la base en torno a la que ha de calcularse el interés no es posible considerar la deuda líquida. En el caso de autos tenemos la discusión en torno a distintos conceptos en el cómputo de la base sobre la cual se pretende el devengo de los intereses moratorios habiendo sido necesario este proceso para concluir que parte de los intereses están prescritos, parte no se adeudan por falta de legitimación pasiva de la demandada y que la inclusión del IVA en el cómputo de la liquidación resulta improcedente, por lo que al fin la deuda no era líquida. Ello impide que nazca el anatocismo legal.

SEPTIMO:Llegados a este punto, cumple estimar parcialmente el recurso. Condenamos a la Administración demandada al pago de la cantidad que en concepto de intereses moratorios se adeudan y que se cuantificarán en fase de ejecución de sentencia, generados por el retraso en el pago de las facturas objeto de autos, calculándose esa cuantía a partir de la fecha del devengo que será el siguiente a los dos meses desde la fecha de la expedición de la factura, siendo el díes ad quem el señalado por la demandante, al considerarse esa fecha la de pago efectivo, sin que deba incluirse en esas cuantías el IVA de esas facturas, y se calculará ese interés conforme dispone el artículo 200 de la Ley 30/2007 de contratos del sector público y la ley 3/2004 de 29 de diciembre.

Se tendrá en cuenta además, que no procede incluir en esa liquidación, los intereses derivados de las facturas del SOIB. Y respecto de los intereses adeudados se tendrá en cuenta también la prescripción que afectará a aquellos intereses generados con anterioridad a la fecha de 2 de abril de 2008. Y sobre el total resultante, se aplicarán los intereses legales correspondientes.

OCTAVO:En materia de costas no procede hacer un especial pronunciamiento de las generadas en esta instancia al haberse estimado parcialmente la demanda.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de ISS FACILITY SERVICES S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación de intereses de demora por importe de 34.517,09 Euros formulada contra la Consellería d'Educació, Cultura i Universitats del Govern de les Illes Balears en fecha 2 de abril de 2012, por la que se reclamaba el pago de intereses de demora de las facturas relacionadas junto al citado escrito y que se refieren a servicios de limpieza contratados por esa Consellería.

SEGUNDO: ANULAMOSel acto administrativo presunto por no ser ajustado a derecho.

TERCERO: CONDENAMOSa la Administración demandada al pago a la recurrente de la suma que en ejecución de sentencia se determine por el concepto de intereses moratorios generados por el retraso en el pago de las facturas objeto de autos, cantidad que se calculará conforme a lo acordado en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

CUARTO:Todo ello sin costas.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.