Sentencia Administrativo Nº 848/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 520/2010 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 520/2010

Parte actora: Brigida

Parte demandada: SECRETARIA DE COORDINACIO PROVINCIAL DE BARCELONA

SENTENCIA nº. 848/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D/Dª. Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a veintidos de julio de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Brigida , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Antonio Cortada García, y con asistencia Letrada; contra la Administración demandada: SECRETARIA DE COORDINACIO PROVINCIAL DE BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye inicialmente el Acuerdo del Secretario Coordinador Provincial de Barcelona de 9 de Diciembre de 2009 en el que se acuerda el cese de la demandante como Secretaria Judicial sustituta del Juzgado de Instrucción Nº3 de Martorell y su exclusión de la bolsa de Secretarios sustitutos de la provincia de Barcelona.

Posteriormente se amplió el recurso a la Resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia de 12 de Noviembre de 2010 a la que después se hará referencia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior de 20 de Noviembre de 2009 en la que se acordaba el cese de la Sra Brigida por inidoneidad en el puesto indicado y la exclusión, como también queda dicho de la bolsa de Secretarios.

Se opone la demandante tanto en su escrito inicial como posterior de ampliación de demanda a los actos administrativos indicados en base a una serie de motivos tales como la caducidad de los expedientes administrativos que le fueron incoados, tanto el disciplinario como el de inidoneidad, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992 no teniendo las actuaciones seguidas plazo máximo fijado como así se desprende del artículo 138 del Real Decreto 1608/2005 .

Plazo que por otra parte debe contarse desde la fecha del acuerdo de iniciación hasta que se haya dictado y notificado la resolución expresa del procedimiento.

De igual manera no podía desconocerse que se estaba ejecutando una resolución que no era firme por no poner fin a la vía administrativa careciendo en consecuencia de ejecutividad, por lo que el Acuerdo impugnado era nulo de pleno derecho según lo previsto en el artículo 62 de la Ley 30/1992 .

Se cuestionaba igualmente la competencia del órgano que dejaba sin efecto el nombramiento de Secretario sustituto que no era otro que el Ministro de Justicia por lo que no cabía la intervención de otro diferente como era el Director General de Modernización de la Administración de Justicia.

Es mas, en la Resolución no se hace indicación alguna en el sentido de que se actúe por delegación ni que la misma haya sido debidamente publicada en el BOE.

Se está en presencia de una nueva causa de nulidad de las actuaciones.

En cuanto al trámite se había producido la superación del plazo legal previsto para la formulación del pliego de cargos.

De igual modo se considera que la exclusión de la bolsa de Secretarios sustitutos no tiene soporte legal alguno ni está prevista en la normativa de aplicación.

Tampoco se le había permitido a la actora defensa alguna a lo largo de las actuaciones administrativas ni proponer medios de prueba, no practicándose información sumaria con su intervención, siendo lo cierto que se declararon probados unos hechos que no estaban acreditados dada la dificultad práctica sobre su prueba y que se basaban en una serie de errores e inexactitudes.

Por último, se negaba el haber incurrido en la manifiesta inidoneidad en la que se sustenta la Administración para alegar que se habían dejado de atender los deberes de su cargo debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo.

SEGUNDOLa Administración demandada por el contrario invocó con carácter previo la inadmisibilidad del recurso interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 69-c) de la Ley de la Jurisdicción por dirigirse el recurso contra un acto no susceptible de impugnación, ya que en realidad lo recurrido no era sino un simple acto de trámite que se limita a ejecutar otro anterior.

Se estaba en el supuesto contemplado en el articulo 25 de la Ley de la Jurisdicción en tanto el Acuerdo del Secretario Coordinador Provincial de Barcelona de 9 de Diciembre de 2009 se limita exclusivamente a dar cumplimiento a lo ya acordado por el Ministerio de Justicia el 20 de Noviembre de 2009, resolución esta última que pone fin al expediente gubernativo de inidoneidad incoado a la demandante y que es la que establece el cese y la exclusión de la bolsa de interinos.

No decide por tanto el acto impugnado ni directa ni indirectamente el fondo del asunto ni tampoco determina la imposibilidad de continuar el procedimiento tratándose como se ha dicho de un mero acto de trámite.

Y nuevamente se invoca otra causa de inadmisión al pretender la actora la impugnación de la Resolución del Ministerio de Justicia de 20 de Noviembre de 2009 pese a no constar que la misma haya sido recurrida en tiempo y forma en las presentes actuaciones.

Por lo que al fondo del asunto se refiere y las diversas causas de oposición planteadas, se indicaba por la Administración que todas ellas estaban referidas a un acto administrativo que no había sido objeto de recurso no procediendo el análisis del expediente de inidoneidad.

En la ampliación posterior al escrito de contestación se afirmaba por el Letrado del Estado que no concurría caducidad al no superarse el plazo de seis meses (que no de tres) para tramitar el expediente y que es al que se debe estar negando igualmente la falta de competencia del órgano autor del acto, defendiendo los efectos producidos como consecuencia de la declaración de inidoneidad y la correcta tramitación del expediente no habiéndose causado indefensión a la demandante.

TERCEROCon carácter previo habrán de analizarse las causas de inadmisión del recurso planteadas por la Administración en su escrito de contestación y que tienen mucho que ver con los actos objeto de impugnación en este procedimiento.

Afirma la demandada como ya se ha dicho en anterior fundamento jurídico, que lo realmente impugnado no es sino un acto de ejecución de otro anterior y que como tal no es susceptible de impugnación independiente, no pudiéndose por otra parte al hilo del recurso respecto del mismo invocarse motivos de oposición que le son ajenos y si tienen que ver con la Resolución del Ministerio de Justicia en la que se acordaba el cese de la recurrente como Secretaria Judicial y su exclusión de la bolsa de interinos.

A los efectos de clarificar la cuestión planteada es preciso examinar el expediente administrativo del que resulta que tras tramitarse el procedimiento de inidoneidad de la demandante se dictó Resolución por parte del Director General de Modernización de la Administración de Justicia el 20 de Noviembre de 2009 (notificada el 7 de Diciembre de 2009) en el que se decidía el cese de la Sra Brigida como Secretaria sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº3 de Martorell y su exclusión de la bolsa de interinos.

Unos días después, el 9 de Diciembre de 2009, dicta un Acuerdo el Secretario Coordinador Provincial de Barcelona en el que se indica que a la vista de la anterior resolución citada se tiene por cesada a la demandante de su cargo de Secretario judicial sustituta con exclusión de la bolsa.

Contra este último acto administrativo interpone la demandante recurso jurisdiccional el 9 de Febrero de 2010.

Ciertamente, no existe duda de que este y no otro es inicialmente el acto objeto de recurso que tal y como señala la Administración no dejaría de ser sino un trámite, la materialización, la ejecución en definitiva, del anterior de 20 de Noviembre acto principal que determina el cese.

Hasta este punto podria darse la razón a la Administración cuando afirma que el Acuerdo recurrido se limita a dar cumplimiento a lo ya decidido por la resolución que ponía fin al expediente de inidoneidad y que en puridad no había sido objeto de impugnación.

Y es que tal y como dispone el propio contenido del Acuerdo de 9 de Diciembre de 2009, este se limita a ejecutar, a cumplimentar la decisión adoptada por otro órgano distinto que es quien dispone el cese.

En consecuencia si únicamente este último Acuerdo fuera el objeto de este recurso habría de concluirse que concurrían las causas de inadmisibilidad invocadas pues si no se impugnó el acto principal deviniendo el mismo firme y consentido, el acto de ejecución recurrido en esta sede jurisdiccional no lo podía ser mas que por motivos propios inherentes a su propio contenido y no por aquellos otros que bien se pudieron invocar contra la resolución que acordaba el cese.

Pero no es ello lo que acontece en el presente supuesto ya que no puede desconocerse que la recurrente no se aquieto a la Resolución de 20 de Noviembre de 2009 pues presentó recurso de reposición contra la misma dentro de plazo el 5 de Enero de 2010 (una vez dictado el Acuerdo del Secretario Coordinador) que fue resuelto durante la tramitación del procedimiento por Resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia de 12 de Noviembre de 2010 cuya ampliación expresa solicitó al presente recurso y que fue acordada (con informe favorable del Abogado del Estado) por Providencia de 8 de Marzo de 2011.

No puede por ello entenderse que se hizo dejación de las facultades de impugnación que asistían a la actora contra su cese aunque impugnara primero un acto de ejecución (aunque el principal en aquel momento no era firme) y después el principal cuando le fue notificada la desestimación del recurso de reposición.

Al admitirse la ampliación del recurso a una resolución que no viene sino a confirmar el cese como Secretario judicial de la demandante, ningún impedimento existe para analizar, como posteriormente se vera, las causas de oposición esgrimides contra el mismo.

Si bien puede cuestionarse en este supuesto si hubiera resultado mas adecuado procesalmente hablando acudir a la acumulación de procesos en lugar de a la ampliación del recurso, es decir, formular la actora nuevo recurso jurisdiccional contra la Resolución de 12 de Noviembre de 2010 y posteriormente instar la acumulación al proceso que ya se ventilaba contra el acto de ejecución, no puede dudarse de que la fórmula por la que finalmente se ha optado (via articulo 36 de la Ley de la Jurisdicción ) resulta también admisible a los efectos pretendidos pues no puede dudarse de la relación existente entre ambos actos administrativos hasta el punto de que lo que se decida en relación al principal necesariamente habrá de afectar al dictado en ejecución aunque fuera este el primero en recurrirse.

Lo expuesto debe conllevar necesariamente la desestimación de las causas de inadmisibilidad planteadas.

CUARTOEn relación a los diversos motivos de oposición que se hacen valer se invoca en primer lugar por la actora la caducidad del expediente que debe entenderse referida, al efecto de evitar confusiones, al de inidoneidad, ya que el disciplinario inicialmente incoado fue archivado por el Secretario de Gobierno en funciones del TSJ de Cataluña el 31 de Julio de 2009.

No obstante procede alterar el orden de invocación y hacer alusión en primer lugar a la falta de competencia del órgano que emitió la resolución que acordó el cese.

El artículo 62 de la Ley 30/1992 , sanciona con la nulidad de pleno derecho a los actos de las Administraciones públicas que se dicten por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

En este caso, la demandante sostiene que la competencia para el cese queda atribuida al Ministro de Justicia.

El artículo 138 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre , que recoge la eficacia temporal de los nombramientos de Secretarios sustitutos, establece que el mismo se producirá por 'resolución motivada del Ministerio de Justicia, a propuesta del Secretario de Gobierno correspondiente, cuando concurra alguna de las causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibición y cuando dejaran de atender diligentemente los deberes del cargo o fueren manifiestamente inidóneos en su desempeño. La resolución se adoptará previa información sumaria con audiencia del interesado' (letra g).

Este precepto en ningún momento establece que la competencia objetiva se residencie en el titular del Departamento (Ministro), sino que se propone al Ministerio, no habiendo argumentado la parte qué órgano dentro del Ministerio tenía en la fecha en que se dictó la resolución, la competencia para resolver limitándose a negar la del Director General de Modernización. Ello sin olvidar además que, de estar ante una incompetencia jerárquica, no acreditada estaríamos ante un defecto subsanable y no generador de nulidad de pleno Derecho.

En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado.

QUINTOEn cuanto a la caducidad en la misma fecha antes indicada de 31 de Julio de 2009 se produce la incoación del expediente gubernativo de inidoneidad acordándose dar traslado para alegaciones a la demandante que presentó dictándose posteriormente la ya mencionada Resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia de 20 de Noviembre de 2009 que como también se ha expresado fue objeto de notificación el 7 de Diciembre de 2009.

De conformidad con lo señalado en el artículo 42 de la Ley 30/1992 según indica la parte actora se superó el plazo de tres meses para resolver los procedimientos que como este no tengan otro plazo estipulado, indicando por contra la Administración demandada que este es de seis meses y no tres no habiéndose producido dicha caducidad.

Estamos en este caso ante un procedimiento incoado de oficio susceptible de producir perjuicios a la interesada, siendo también restrictivo de derechos (en este caso el desempeño de funciones públicas derivadas de un nombramiento de Secretaria Judicial Sustituta, artículo 23-2 de la Constitución ).

Respecto a este motivo de impugnación, el Abogado del Estado en su contestación además de invocar el plazo de seis meses transcribe los artículos 42 , 44 y 92 de la Ley 30/1992 .

El primero de ellos establece que;

'El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.'

En este caso, no se cuestiona que la normativa específica no determina el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa.

Por su parte, el artículo 44, que regula la obligación legal de resolver y sus efectos, nos dice que ' En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92' (apartado 2º).

Y el artículo 92 de la misma Ley dispone que ' 3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.'

Pues bien, si tenemos en cuenta que no existe plazo específico para la tramitación y resolución del expediente (que incluye la notificación al interesado de la resolución que pone fin al mismo), es evidente que ha de estarse al plazo supletorio previsto en la Ley 30/1992 que según dispone el apartado 3 es de tres meses.

En este caso, el expediente se incoó según ya se ha dicho el 31 de Julio de 2009 y la resolución se notificó a la interesada el 7 de Diciembre de 2009, luego es evidente que cuando se dictó la Resolución, lo único que podía hacer la Administración era declarar caducado el expediente acordando su archivo.

No se hizo así entrando a resolver sobre el fondo del asunto por lo que se ha vulnerado una norma del procedimiento que tiene su razón de ser en la seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE ).

Es cierto que la caducidad no afecta a la prescripción, pero en este caso no se está ante un expediente de naturaleza sancionadora sino ante el cese de una persona que tiene nombramiento temporal por causa de inidoneidad para desempeñar el cargo.

Si tal causa existía la obligación de la Administración era tramitar correctamente el expediente, respetando el principio contradictorio con el fin de evitar indefensión, y dictar la resolución procedente dentro del plazo máximo legal pero lo que no podía es dictarla una vez el expediente había caducado por haber transcurrido el plazo máximo para resolver sin causa imputable a la interesada.

Lo dicho hasta ahora nos ha de llevar a estimar el recurso y a anular las resoluciones impugnadas tanto la principal de 12 de Noviembre de 2010 que confirma el cese por inidoneidad de la actora como la que es consecuencia de aquella e inicialmente recurrida, esto es el Acuerdo del Secretario Coordinador de Barcelona de 9 de Diciembre de 2009 en aplicación del art. 63.3 de la Ley 30/1992 , en tanto que el plazo de caducidad es un plazo que impone la anulación de la resolución por su naturaleza imperativa y esencial y en consecuencia de aquella de la que trajo causa

La apreciación de la caducidad impide entrar a examinar por razones obvias las cuestiones de fondo del recurso.

SEXTONo se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al artículo 139-1 de la Ley de la Jurisdicción justifique la expresa imposición de las costas .

Fallo

1 .-ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Brigida contra el Acuerdo del Secretario Coordinador Provincial de Barcelona de 9 de Diciembre de 2009 y contra la Resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia de 12 de Noviembre de 2010 que anulamos.

2.- En consecuencia procede restituir a la actora en su condición de Secretaria Judicial Sustituta, con efectos a la fecha de su cese, el 20 de Noviembre de 2009.

3.- Establecer el derecho de la demandante a que desde la fecha indicada se le reconozcan todos los efectos económicos y administrativos que le hubieran correspondido y que deberán determinarse en ejecución de sentencia.

4.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario de Casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 DE JULIO DE 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.