Sentencia Administrativo Nº 849/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 324/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a nueve de octubre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 324/2014interpuesto por CAMACHO E HIJOS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Espina Camacho, contra la Sentencia de 24 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Huelva dictada en Procedimiento Abreviado num. 1347/09, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ARACENA, representado por la Letrada de la Diputación Provincial de Huelva.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 24 de enero de 2014 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número tres de Huelva dictó Sentencia en el proceso indicado por la que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Camacho e Hijos, S.A. contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Aracena núm. 1258/2009, de 30 de septiembre de 2009, por haberse entablado contra un acto confirmatorio de otro consentido y firme. A través de dicho Decreto se desestimaba el recurso de reposición formulado por dicha mercantil frente al Decreto 944/2009, de 17 de julio de 2009, por el que se le impuso una sanción de 21.000 euros como responsable de una infracción urbanística muy grave tipificada en el artículo 207.3. letra a), en relación con el apartado 4, letra C), b) y c), de la ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , además del pago de la mitad de los gastos ocasionados que aparecen justificados en el expediente (469,375 euros), lo que hace un total de 21.469,37 euros.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la expresada demandante, dándose traslado del mismo a la parte demandada, que formuló oposición a la apelación en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Argumenta en síntesis en apelante que la decisión judicial impugnada infringe la doctrina del Tribunal Supremo en cuya virtud la interposición del recurso de reposición fuera de plazo ha quedado sanada por la propia Administración al resolver sobre el fondo del asunto y entender superado ese pretendido obstáculo procedimental, no siendo posible modificar los actos propios de las Administraciones Públicas declarativos de derechos agravando la situación del administrado; interesando por ello de esta Sala que revoque la Sentencia de instancia y resuelva al propio tiempo sobre el fondo del asunto conforme al artículo 85.10 LJCA .

La defensa de la Administración opone que la Sentencia impugnada es acorde con la jurisprudencia y doctrina constitucional que cita en cuya virtud no pueden ser rehabilitados los términos ya fenecidos aunque el recurso interpuesto fuera de su tiempo sea tramitado y resuelto por el órgano competente, debiendo inadmitirse por ello el recurso judicial pues de lo contrario se estaría reabriendo un plazo jurisdiccional de antemano precluído, debiendo rechazarse la jurisprudencia invocada de contrario por confirmar una anterior a la fijada en la Sentencia apelada o por no ser aplicable al caso de autos.

SEGUNDO .- La Sentencia de instancia, tras rechazar la primera de las causas de inadmisibilidad formuladas por la demandada consistente en la falta de legitimación ad processum de la mercantil actora por no haber presentado el necesario acuerdo de impugnar judicialmente el acto administrativo que constituye el objeto del presente recurso, estima la segunda de ellas consistente en 'haberse entablado el presente recurso contra un acto confirmatorio de otro consentido y firme y, por tanto, inimpugnable, al haberse presentado el recurso de reposición extemporáneamente' por aplicación de lo dispuesto en los artículos 6_0034art>28 y 6_0075art>69.c) de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción (LJCA).

A tal efecto tiene en cuenta en primer lugar que el recurso de reposición fue presentado fuera del plazo de un mes establecido en el artículo 117 de la Ley 30/1992 toda vez que la resolución sancionadora le fue notificada a Camacho e Hijos, S.A. en fecha 19 de agosto de 2009, y que el recurso de reposición contra la referida resolución fue interpuesto el día 21 de septiembre de ese año; tomando en consideración al efecto en lo que al cómputo del plazo mensual respecta lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 , y la jurisprudencia que lo interpreta. Este razonamiento no es puesto en cuestión por la parte apelante.

Y entra a analizar en segundo término la incidencia que pueda surtir -a los efectos de apreciar la causa de inadmisibilidad planteada- el hecho cierto de que el órgano competente para decidir el recurso reposición dictó resolución sobre el fondo, en lugar de inadmitirlo por razón de su extemporaneidad. Tras destacar la existencia de decisiones del Tribunal Supremo discordantes sobre el particular (de un lado, SSTS 29 septiembre 1992 y de 3 junio 1996 , y las que en ella se citan, favorables a admitir a trámite el recurso judicial en estos casos; y de otro, SSTS 21 octubre 1980 y 24 de enero de 2006 , y las que en ellas se citan, conforme a las cuáles no pueden ser rehabilitados los términos ya fenecidos para impugnar actos consentidos y firmes), adopta una posición de inadmisibilidad acorde con estas últimas por más recientes.

Lo cierto es, sin embargo, que los pronunciamientos más actuales del Tribunal Supremo sobre esta cuestión insisten en la pertinencia de la primera de las tesis señaladas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, de 18-9-2012, recurso de casación 4898/2009 , en la que se reconoce la existencia de tesis opuestas sobre el particular analizado, razona lo que sigue:

'La sentencia ahora recurrida EDJ 2009/209230 , tras oír a las partes sobre la posible inadmisibilidad del recurso por entender que el recurso de reposición contra la resolución del Jurado fue interpuesto fuera de plazo, acuerda declarar la inadmisión del recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- El recurso promovido por la beneficiaria se articula en torno a dos motivos, de los cuales, el motivo segundo ha sido inadmitido por auto de este Tribunal de fecha 27 de mayo de 2010 .

En el primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1, d) de la LJCA EDL 1998/44323 , alega la infracción del artículo 46 LRJCA , en relación con el artículo 69.c) de dicha Ley , por cuanto la Sentencia de instancia EDJ 2009/209230 declara la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo al considerar extemporánea la interposición del previo recurso de reposición en vía administrativa. Discrepa la recurrente del sentido del fallo, alegando que el recurso promovido en su día contra la resolución del Jurado de Expropiación que fijaba el justiprecio, fue admitido a trámite y resuelto por la Administración demandada sin que en ningún momento apreciara extemporaneidad alguna.

En el presente caso, ninguna de las partes discute la extemporaneidad del recuso de reposición , alegando la beneficiaria, al respecto, que ni la Administración, ni el expropiado alegaron en su día la extemporaneidad del recurso , por lo que habría que estar al contenido de la resolución del recurso de reposición , en tanto que el Abogado del Estado, como el expropiado, interesan la desestimación del recurso .

Sobre tal cuestión, debemos estar a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, de 4 de enero de 1996, dictada en el recurso num. 2289/1992 EDJ 1996/2516, donde afirmábamos:

'Es evidente la extemporaneidad del recurso de reposición , lo que de acuerdo con el artículo 82.e) de la propia Ley Jurisdiccional antecitada debe conducir a la inadmisibilidad del recurso , pero como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentencias, tales como las de 19 de abril de 1.983 EDJ 1983/2307 , 22 de febrero de 1.985 EDJ 1985/1159 , 1 de julio de 1.986 EDJ 1986/4614 , 9 de marzo de 1.987 EDJ 1987/1893 , 3 de octubre de 1.990 EDJ 1990/8965 , 17 de diciembre de 1.991 EDJ 1991/11986 y 18 de enero de 1.993 EDJ 1993/192 , la naturaleza meramente instrumental del recurso de reposición como presupuesto formal de acceso a la vía contenciosa, el principio espiritualista que informa esta jurisdicción y la exigible máxima potenciación del derecho de acceso a la Justicia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 , son razones más que suficientes para rechazar la denegación de la apertura del proceso por extemporaneidad del recurso de reposición cuando interpuesto éste, fue objeto de una resolución expresa sobre el fondo del mismo por la Administración, que al hacerlo, superó, caso de haberse producido, el obstáculo procedimental por un acto propio, que no puede después desconocer o contradecir, y aunque hay también alguna sentencia opuesta a esta tesis, proclamando la inadmisibilidad del recurso contencioso, en caso de reposición extemporánea , aunque hubiera recaído resolución expresa sobre el mismo, tal como la de 31 de enero de 1.990 EDJ 1990/879 , el principio de unidad de doctrina, siguiendo la más generalizada, en coordinación con la necesaria seguridad jurídica dimanante de ello, induce a este órgano jurisdiccional a estimar la parte del motivo de casación, aducido por la parte, atinente a la indebida declaración de inadmisibilidad decretada en la sentencia recurrida, procediendo pues a entrar a conocer del fondo del asunto.'Procede en consecuencia la estimación del presente motivo de impugnación.'.

La misma Sala del Tribunal Supremo, en su sección 4ª, en Sentencia de 26-10-2011 , recurso de casación en interés de ley 103/2010, no obstante desestimar el mismo por razones formales, afirma que ' no ofrece duda que la doctrina correcta es la reflejada en la sentencia de contraste', la cuál, ante una situación coincidente con la de autos, razonaba en última instancia que la Administración, al resolver el recurso de reposición en el fondo, convalidó la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

En concordancia con esta posición jurisprudencial ha de concluirse la impertinencia de la causa de inadmisibilidad articulada por la defensa de la Administración; procediendo por ello, con estimación del recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada.

Debe por tanto esta Sala entrar a conocer de los motivos de impugnación formulados en el escrito de demanda, conforme a lo previsto en el artículo 85.10 LJCA ; no siendo preciso en todo caso un nuevo análisis de la primera de las causas de inadmisibilidad planteada por la defensa de la Administración al haber quedado resuelta en primera instancia, y no haberse cuestionado por esa parte la decisión sobre la misma a través del cauce de la adhesión a la apelación del artículo 85.4 LJCA .

TERCERO .- Como ha quedado dicho se impugna a través de este proceso el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Aracena núm. 1258/2009, de 30 de septiembre de 2009 desestimatorio del recurso de reposición formulado por Camacho e Hijos, S.A. frente al Decreto 944/2009, de 17 de julio de 2009, por el que se le impuso una sanción de 21.000 euros como responsable de una infracción urbanística muy grave tipificada en el artículo 207.3. letra a), en relación con el apartado 4, letra C), b) y c), de la ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , además del pago de la mitad de los gastos ocasionados que aparecen justificados en el expediente (469,375 euros), lo que hace un total de 21.469,37 euros.

Los hechos objeto de sanción consistían en la ejecución de un edificio de 24 viviendas, garajes y trasteros en la esquina de las calles Carboneros y Fraternidad contraviniendo las condiciones de la licencia de obras concedida al Estudio de Seguridad y Salud por Decreto 986/06, ya que en la ejecución del vaciado y cimentación de la obra (promovida por Promociones Suroga, S.L.) no se ha hecho mediante taludes de 1/1,5m ni la cimentación al mismo tiempo que el muro perimetral mediante bataches, originando el desprendimiento de partes de la vía pública y la rotura de las tuberías de suministro de los servicios públicos.

CUARTO .- Los motivos de la impugnación, y los de oposición a la misma, recogidos en los escritos de demanda y contestación a la demanda del Ayuntamiento (el demandado D. Juan Ignacio dejó transcurrir el término de veinte días concedido para la presentación de escrito de contestación, por lo que se tuvo por precluido el trámite), se consignan debida y sucintamente en la Sentencia apelada, y consisten en los siguientes:

Argumenta la parte actora: que en el procedimiento sancionador se prescindió de determinados medios de prueba propuestos por el interesado, en concreto de cuatro testigos, cuya admisión y práctica fueron denegadas por el instructor sin motivación suficiente y con merma de los derechos de la recurrente; que la resolución impugnada fue dictada por órgano incompetente por razón de la materia, al imputarse infracción consistente en la ejecución de la obra contraviniendo las condiciones de la licencia concedida al Estudio de Seguridad y Salud, siendo que la competencia para la instrucción de expedientes sancionadores en materia de prevención de riesgos laborales corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; que los hechos tenidos por probados no son constitutivos de la infracción administrativa imputada tipificada en el artículo 207.3.a) LOUA, pues la licencia no se otorga en base al Estudio de Seguridad y Salud sino al Proyecto Básico y su reformado, y el de Ejecución, al amparo de los cuales fue ejecutada la obra sin contravenir en modo alguno las condiciones de la licencia, conteniéndose en ellos y no en el Estudio de Seguridad y Salud las prescripciones técnicas en cuanto a la forma de ejecutar las distintas fases de la obra; que la causa cierta del siniestro, frente a lo que se expone en la resolución sancionadora, fue un hecho fortuito e imprevisible consistente en la incidencia directa de pérdidas de agua en la tubería de suministro en mal estado situado al límite de la parcela y su posterior rotura, que provocaron el lavado del terreno, circunstancia ajena a la actividad constructiva, siendo incierto que el vaciado del solar no se efectuara mediante taludes de 1/1,5, siguiendo las directrices técnicas del proyecto, y realizándose la cimentación al mismo tiempo que el muro perimetral mediante bataches, no ejecutándose ese muro a plomo, y habiéndose adoptado en definitiva las medidas adecuadas técnicamente y aceptadas administrativamente para evitar el desplome del terreno; además de lo anterior no ha sido Camacho e Hijos, S.A., entidad constructora, quien pudo realizar actuación alguna dolosa o culposa que provocara el siniestro sino quien acometió el rebaje del terreno, pues al momento de realizarse la excavación no puede realizarse simultáneamente la cimentación; y que en todo caso concurre una circunstancia atenuante de la sanción ex artículo 205.b) LOUA como es la reparación voluntaria de los daños, por lo que aquélla habría de imponerse en el grado de la mitad inferior de su cuantía.

La defensa de la Administración opone: que no se ha producido lesión alguna en los derechos de prueba y defensa de la expedientada, habiendo rechazado el instructor motivadamente las pruebas propuestas por ser manifiestamente improcedentes e innecesarias; que corresponde la competencia sancionadora en materia urbanística al Alcalde, no encontrándonos ante un procedimiento sancionador en materia de prevención de riesgos laborales; que es la defectuosa ejecución de la obra la que ha provocado la rotura de la red de abastecimiento de agua, habiéndose incumplido las prescripciones sobre el vaciado del solar del Estudio de Seguridad y Salud, que forma parte del Proyecto en base al cual se concede la licencia (de modo que sus prescripciones forman parte del condicionamiento de la licencia de obras en su momento concedida) y viene a constituir un incumplimiento de la misma; que no se prueba la alegada causa del siniestro -que además no coincide con la expuesta en vía administrativa- ni que la excavación del solar se haya ejecutado de acuerdo con lo dispuesto en el Estudio de Seguridad y Salud, habiéndose acreditado en el expediente que los taludes ejecutados no fueron de 1/1,5m; que la actora tiene a condición de responsable según lo dispuesto en el artículo 193.1 LOUA; que no es aplicable el artículo 205.b) LOUA al ser incierto que la recurrente acometiera voluntariamente las labores de reparación de los daños, siendo el Ayuntamiento el que reparó los daños producidos en la conducciones de agua como consecuencia del derrumbe acaecido el 20 de enero de 2008; y que la conducta merece la consideración de infracción muy grave conforme a las previsiones contenidas en los párrafos b) y c) del artículo 207.4 de la mencionada Ley, por haberse afectado a infraestructuras generales y atendida la ubicación de la obra en un espacio catalogado.

QUINTO .- Sobre la prueba propuesta y denegada a la recurrente, consta que ésta, en su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación, propuso prueba testifical de D. Doroteo y D. Juan Ignacio (Arquitecto y Arquitecto Técnico, respectivamente, de las obras ejecutadas) del perito D. Leandro y de la Coordinadora de seguridad y salud durante la ejecución de las obras Dña. Macarena

Pues bién, la denegación de esa prueba se ajusta a lo previsto en el artículo 137.4 de la Ley 30/1992 , a tenor del cuál ' se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades', y ' sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable'.

En particular, la propuesta de resolución, que admitió la unión al expediente de los documentos mencionados, argumenta que no se consideran necesarias las pruebas testificales ya que la dirección facultativa de la obra ha presentado sus alegaciones que ayudan a la instrucción por cuanto se refieren a los mismos hechos y con lo actuado no queda ninguna duda sobre la infracción analizada y la responsabilidad de cada uno de los encausados; a lo que la Resolución sancionadora añade que no se indican las cuestiones sobre las que se debería recabar el testimonio de los testigos, y que dos de ellos son interesados en el procedimiento administrativo

La razonabilidad y justificación de la respuesta dada a la prueba propuesta no ofrece duda. Es innecesaria la testifical de D. Doroteo y D. Juan Ignacio porque su posición sobre los hechos ya quedó queda plasmada en los escritos de alegaciones formulados por cada uno de ellos en los expedientes sancionadores que también se les instruyeron por el mismo motivo, y cuya copia se incorpora al expediente que aquí nos ocupa seguido contra la actora; y porque, por el mismo motivo, es indudable su interés personal en el expediente, que pone en cuestión su imparcialidad y objetividad. Y en lo que a los otros dos testigos respecta, no se concreta por quien los propuso el objeto de dicha prueba, y su trascendencia en relación con alguno de los hechos controvertidos para la decisión del expediente.

Además de lo anterior resulta igualmente determinante para el rechazo del motivo de impugnación que analizamos la posición procesal mantenida por la parte actora en esta causa. En ella no ha propuesto como testigos -probablemente consciente de lo anterior- a los Sres. Doroteo y Juan Ignacio ; mientras que en lo que respecta a D. Leandro y Dña. Macarena , propuso a ambos como testigos, prueba que fue admitida por Auto de 17 de junio de 2011, y que se practicó en el caso de primero, no así en el de la Sra. Macarena pues la propia actora renunció voluntariamente a esa testigo en el mismo día señalado para su declaración.

A partir de estas últimas consideraciones es claro que, aunque se considerase a los meros efectos polémicos estar en presencia de una irregularidad procedimental ante el rechazo de la prueba pedida en vía administrativa, esa circunstancia en modo alguno tendría efectos invalidantes desde la perspectiva de la proscripción de la indefensión material.

Como dijo esta Sala y Sección en Sentencias de 27-7-2007 dictada en recurso de apelación 358/06 y de 20-12-2005 dictada en recurso de apelación 384/2005 , debe recordarse que la jurisprudencia viene reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y los defectos formales sólo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado que causen una real y material indefensión o imposibilitan una efectiva defensa. No existiendo en nuestro caso el menor resquicio de indefensión desde el momento en que en sede judicial la actora ha podido articular los medios de prueba denegados en la vía administrativa, al punto que lo ha hecho así en el caso de dos testigos, renunciando motu propio a uno de ellos.

Y en este mismo sentido tiene declarado el Tribunal Supremo que si el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto ( STS de 10 de octubre de 1991 ); ello es así porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos, ha de aplicarse con cautela, siendo necesario siempre ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo ( SSTS de 14 de junio de 1985 ; 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 ; y 22 de julio de 1988 ), por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo, ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS de 6 de julio de 1988 ; y 17 de junio de 1991 ).

SEXTO .- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación relacionado con la Administración titular de la potestad sancionadora.

No se está sancionando a la demandante por incurrir en una conducta tipificada en la normativa sectorial laboral en materia de prevención de riesgos laborales, que es a lo que se refiere la parte recurrente; sino por la ejecución de actos de construcción o edificación contraviniendo las condiciones de la licencia de obras que los amparaban, materia de índole estrictamente urbanística para la que, en casos como el de autos, es competente para resolver en el orden sancionador el Alcalde del correspondiente municipio o el concejal en quien delegue según establece el artículo 195.1.a) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

Es más, la toma en consideración del Estudio de Seguridad y Salud a efectos sancionadores lo es en cuanto documento integrante del Proyecto que obtuvo la licencia, y en relación con un apartado específico del mismo que se refiere precisamente a aspectos constructivos.

SEPTIMO .- En respuesta a la alegación relativa a la falta de tipicidad de los hechos sancionados debe tenerse en cuenta que el artículo 207.3.a) LOUA tipifica como infracciones graves ' La ejecución, realización o desarrollo de actos deparcelación urbanística, urbanización, construcción o edificacióne instalación o cualquier otro de transformación de uso del suelo o del subsuelo, que estando sujeto a licencia urbanística o aprobación, se ejecutensin la misma o contraviniendo sus condiciones, salvo que sean de modificación o reforma y que, por su menor entidad, no precisen de proyecto técnico, en cuyo caso tendrán la condición de infracción leve.'; mientras que el apartado 4.C) del mismo artículo 207 previene que estas infracciones serán consideradas como muy graves ' cuando afecten a: ...b) Parques, jardines, espacios libres, infraestructuras y demás reservas para dotaciones. c) Bienes o espacios catalogados.'.

La ejecución de la obra a que nos referimos estaba ampara por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 6 de octubre de 2006 concediendo licencia municipal de obras al Proyecto Básico y Reformado y Proyecto de Ejecución de veinticuatro viviendas, garajes y trasteros en la calle Carboneros esquina a calle Fraternidad de la ciudad de Aracena, aportado con la demanda.

Y así las cosas es pertinente la mención que la parte demandada hace a lo previsto en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en cuya virtud: el estudio de seguridad y salud ' deberá formar parte del proyecto de ejecución de obra o en su caso del proyecto de obra, ser coherente con el contenido del mismo y recoger las medidas preventivas adecuadas a los riesgos que conlleve la realización de la obra' (artículo 5.3); y ' la inclusión en el proyecto de ejecución de obra del estudio de seguridad y saludo, en su caso, del estudio básico (previsto en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo) será requisito necesario parael visado de aquél por el Colegio profesional correspondiente, expedición de la licencia municipaly demás autorizaciones y trámites por parte de las distintas Administraciones públicas' (artículo 17.1).

Por tanto, el Estudio de seguridad y salud era un documento integrante del Proyecto para el que se otorgó la licencia de obras, por lo que su incumplimiento en aspectos constructivos como el que más adelante veremos a la hora de ejecutar la obra comportaba una conducta con indudable encaje en el artículo 207.3.a) LOUA antes transcrito.

Y en lo que respecta a la calificación como muy grave de la infracción, siendo cierto que no ha quedado suficientemente documentado que la obra afecte a bienes o espacios catalogados, no cabe duda de que en todo caso que la conducta infractora ha afectado, como seguidamente veremos, a infraestructuras municipales: acerado de la vía pública y tubería integrante de la red municipal de abastecimiento de agua potable. De ahí que debamos colegir que la tipificación de los hechos de acuerdo con lo establecido en el artículo 207.4.C.b) LOUA es igualmente acertada.

OCTAVO .- Los aspectos constructivos del Estudio de seguridad y salud (suscrito por el arquitecto técnico Juan Ignacio ) cuyo incumplimiento da lugar -junto a las consecuencias que del mismo se derivaron- al expediente sancionador se refieren a los movimientos de tierra y cimentación, que de acuerdo con el apartado 1.04 de ese Estudio (recogido en los mismo términos en el apartado 4.2.1.1) del Plan de Seguridad y Salud, debían ejecutarse del siguiente modo: ' tras realizar el desbroce y replanteo general de las obras se realizará el vaciado general, con las precauciones a tener en cuenta, que los taludes del borde de las tierras serán de 1/1,5. La cimentación se realizará al mismo tiempo que el muro perimetral, que se realizará mediante bataches.'.

La contravención de esta previsión constructiva queda acreditada a través de los informes de los técnicos municipales obrantes en el expediente y de la pericial practicada en autos. Entre los primeros destacamos los informes del arquitecto técnico municipal de 21 de enero de 2008, referido al derrumbe del acerado en la calle Carboneros ese día provocando una nueva rotura (ya se produjo en diciembre de 2007 según se ha dicho) de la red de abastecimiento -como también constató la Policía Local en informe incorporado al procedimiento administrativo-, añadiendo que en la ejecución de los muros de hormigón se está invadiendo el acerado en algunas zonas debido a no encofrado de los mismos en su cara posterior, lo cuál supone una invasión del espacio público; y el de 26 de enero de 2009, en el que se consigna que en las en las obras realizadas se modificó el sistema de excavación, procediéndose al vaciado del solar, provocándose los desprendimientos de infraestructuras (acerado y red de abastecimiento) y afecciones a los espacios públicos.

La pericial practicada en autos no deja lugar a la duda. El Sr. José , que visitó las obras tras los derrumbes, comprobó de primera mano que el vaciado del solar incluso por debajo del acerado produjo un desplome de la tierra y la rotura de una tubería de fibrocemento de agua que discurría por él; que no se estaban ejecutando las obras de excavación y cimentación en la forma prevista, pues no se ejecutaron taludes de 1/1,5, esto es, en perpendicular con una cierta pendiente, sino mediante un corte vertical en ángulo recto, ni tampoco una cimentación por bataches sino por tramos bastante grandes de 5 o 6 metros; que las tuberías no perdían agua; y que en el límite de el terreno privado y público no había encofrado sobre el que hormigonar sino que se hormigonaba sobre el terreno. Tales afirmaciones son corroboradas por el también técnico municipal Sr. Teodosio , que declara que cuando vio las obras tras el derrumbe grande comprobó que no se siguieron las prescripciones del estudio de seguridad y salud (ejecución de muros por bataches y de talud en proporción 1/1,5); que no vio ningún batache; que la ejecución del talud mediante un corte en vertical es lo que provocó el desprendimiento de acerado y la rotura de las tuberías; y que no tiene conocimiento de que antes hubiera habido pérdidas de agua; que la pérdida de agua se produce por la caída del terreno, y no al revés; que un talud de 1/1,5 implica un corte no vertical del terreno; y que la anchura del batache depende del criterio técnico en relación con el terreno, habiéndolos visto mayores o inferiores de dos metros, siendo el terreno del solar objeto de autos muy variado con partes muy duras y otras de material muy disperso.

Estas aseveraciones no han quedado desvirtuadas por la parte actora a través de una pericia en contra idónea y bastante y sometida a contradicción de las partes; no pudiendo prevalecer frente a ellas las manifestaciones de dos trabajadores de la actora, dado lo inequívoco y coincidente de las afirmaciones de los técnicos municipales, su especialización, objetividad e imparcialidad, y en el conocimiento de los hechos de primera mano habiendo visitado las obras en diversos momentos.

De lo anterior resulta, frente a lo mantenido por la actora: que el siniestro no se debió a un hecho fortuito motivado por pérdidas de agua en la tubería de suministro en mal estado, sino que por el contrario, fue la incorrecta ejecución del vaciado y cimentación del solar lo que motivó el derrumbe del acerado y la rotura de la tubería de canalización del agua; y que esa actuación constructiva no se verificó mediante la ejecución de taludes de 1/1,5 y bataches, incumpliéndose así los mencionados aspectos constructivos impuestos por el Estudio de Seguridad y Salud. Una situación por cierto (la del cambio del sistema previsto de excavación y ejecución de muros de sótanos) que según indica el informe de 26 de enero de 2009 del arquitecto técnico municipal supuso un ahorro económico de unos 12.000 euros.

NOVENO .- La consideración de la actora como responsable de las infracciones urbanísticas resulta de lo establecido en el artículo 193.1.a) LOUA, que dispone que son responsables de las infracciones urbanísticas a todos los efectos en los actos de construcción o edificación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo ejecutados, realizados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad, los constructores según se definen en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, condición ésta que ostentaba la recurrente.

Resulta además reveladora de su conducta negligente la prueba documental y testifical practicada que evidencia el incumplimiento por la constructora de las instrucciones dadas por la Dirección facultativa sobre aspectos constructivos inmediatamente relacionados con los sucesos antes enunciados.

Así, consta en el expediente (dentro del doc. 4) dos hojas del libro de órdenes y asistencia en la que puede verse cómo en fecha distintas muy próximas a éstos hechos (29 de noviembre y 12 de diciembre de 2007) la Dirección facultativa de la obra se dirigía a la constructora en relación con la cimentación, ordenándole en el primer caso realizar bataches pequeños no superiores a 2,00 metros motivados por la altura existente entre el solar y la calle, y constatando en el segundo que (pese a lo ordenado en noviembre) se habían abierto zonas para construcción del muro mayor de 2 metros, por lo que se ordena restituir la zona o finalizar los trabajos a la mayor brevedad posible.

Este incumplimiento se refleja igualmente en la testifical de D. Leandro , jefe de obra que contra lo indicado por la Dirección facultativa manifiesta la imposibilidad (a su criterio contradicho por otros testigos) de que un batache de dos metros no es posible hacerlo pues no quedaría luego sitio para echar el hormigón.

DECIMO .- No se acredita por último la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 205.b) LOUA ('La reparación voluntaria y espontánea del daño causado'), cuya prueba correspondía a quien la alega.

Ninguna prueba fehaciente atestigua tal aseveración. Además, los testigos que han depuesto en autos a instancias de la actora reconocen que la reparación del daño, en particular sobre la tubería, se verificó a requerimiento municipal, y que fueron los fontaneros municipales los que procedieron a su reparación, limitándose los operarios de la constructora a preparar el terreno para tal efecto. Y por fin, los informes de 21 de enero de 2008 del arquitecto técnico municipal contemplan que tras la rotura de la canalización de abastecimiento de agua en diciembre de 2007 y enero de 2008 fueron los servicios municipales los que procedieron a la reparación reponiendo las infraestructuras básicas de servicios a los ciudadanos, reiterando y concretando tal afirmación el funcionario municipal Don. José en prueba pericial practicada en sede judicial.

DECIMOPRIMERO .- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, pues no obstante la desestimación de su recurso contencioso-administrativo su recurso de apelación ha sido estimado en lo que a la revocación de la Sentencia de primera instancia respecta por no concurrir la causa de inadmisibilidad que constituyó su razón de decidir.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

1º) Con estimación del recurso de apelación interpuesto por Camacho e Hijos, S.A. contra la Sentencia de 24 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número tres de Huelva dictada en Procedimiento Abreviado num. 1347/09, debemos revocarla.

2º) Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Camacho e Hijos, S.A. contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Aracena núm. 1258/2009, de 30 de septiembre de 2009 desestimatorio del recurso de reposición que había formulado frente al Decreto 944/2009, de 17 de julio de 2009, por el que se le impuso una sanción de 21.000 euros como responsable de una infracción urbanística muy grave tipificada en el artículo 207.3. letra a), en relación con el apartado 4, letra C), b) y c), de la ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , además del pago de la mitad de los gastos ocasionados que aparecen justificados en el expediente (469,375 euros), lo que hace un total de 21.469,37 euros

No ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.