Sentencia Administrativo Nº 85/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 270/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 85/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a quince de mayo de dos mil trece.

La Sra. Dña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 270/2012 y seguido por el procedimiento Abreviado , en el que se impugna: CONTRA INSTRUCCION Nº 6/2012, DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA DE FECHA 29 DE FEBRERO DE 2012, POR LA QUE SE ESTABLECE EL REGIMEN DE LICENCIAS Y PERMISOS.

Son partes en dicho recurso: como recurrenteCONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS representada por el Letrado Sr. Salto García ; como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representada por la Procuradora Sra. Botas Armentia.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de octubre de 2012, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por el Letrado Sr. Salto García, en representación de CONFEDERACION SINDICAL DE CC.OO., cuyo contenido se da aquí por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa citada y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, se terminaba suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba ni vista, por la que estimando la demanda se realicen los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que obran en el mismo.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 1/10/12 se admite a trámite la demanda, y se da traslado a la Administración demandada para contestar a la demanda y para remitir el expediente administrativo por término de 20 días.

Por Decreto de 8/11/13 se estima el recurso de reposición interpuesto por OSAKIDETZA contra Decreto de 1/10/12, concediéndose 2 plazos sucesivos de 20 días, uno para envio de expediente administrativo y otro pare la contestación de la demanda.

TERCERO.-Con fecha 29/11/12 la Administración demandada remite el expediente administrativo.

Con fecha 21/01/13 la Administración demandada contesta a la demanda.

Por Decreto de 23/01/13 se fija la cuantia del recurso como indeterminada, quedando conclusos los autos.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la Confederación Sindical de CCOO se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra la Instrucción nº 6/2012 de Director General de de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de 29 de febrero de 2012, por la que se establece el 'Régimen de Licencias y permisos. Cómputo horario.'

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso en base a los motivos expuestos en el acto de la vista en su contestación a la demanda, que se dan por reproducidos en evitación de reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.-El contenido dispositivo de la Instrucción 6/2012 de Director General de de Osakidetza objeto del presente recurso es del siguiente tenor literal:

'1.- Se mantiene la regulación recogida en el Acuerdo de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza-Servicio vasco de salud tanto de la licencia por enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes del artículo 47 del Acuerdo, como la licencia por traslado o mudanza del domicilio habitual del artículo 49.

2.- No obstante, los días de licencia se deben de entender referidos a la jornada normalizada diaria de siete horas establecida en el artículo 27 del Acuerdo.

3.- En este sentido, y a efectos del cómputo de la jornada anual para el personal que realice jornadas de duración superior a las siete horas por día, siempre que tengan la condición de computables a efectos del cumplimiento de la jornada de trabajo al que se tenga derecho, conforme a los diferentes supuestos contemplados, se computarán como siete horas de jornada realizada a efectos del cumplimiento de la jornada anual.

4.- El disfrute de la licencia por enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes habrá de tener lugar necesariamente en las fechas en que se produzcan los supuestos de hecho que la motivan. En los casos de hospitalización, deberá aportarse certificado que justifique dicha circunstancia.'

Expone la propia instrucción la necesidad de realizar una interpretación del contenido del art. 47 en la existencia de distintos tipos de jornada que difieren de la jornada normalizada diaria tanto en el ámbito de la Atención Especializada (turnos de noche) como de la Atención Primaria (jornadas de los Puntos de Atención Continuada), lo que lleva a tener que establecer la duración de las licencias a fin de aplicarse para todos los tipos de jornadas, a los efectos de que estas licencias se concedan a razón de siete hora por cada día y no quede establecida la vinculación de la licencia a turno y/o jornadas completas de trabajo.

Encuentra la Administración demandada la referencia para realizar esta adaptación de la duración de las licencias, en el art. 50 del vigente Acuerdo de Regulación de Condiciones de Trabajo del Personal de Osakidetza-SVS referido a las licencias por asuntos particulares, a cuyo tenor 'el personal tendrá derecho, previa solicitud con veinte días naturales de antelación, al disfrute de seis días laborales cada año natural, con un límite máximo de 42 horas'. A lo que se añade que la Instrucción nº 7/07 del Director de Recursos Humanos de Osakidetza sobre Régimen de licencias Permisos, Vacaciones y Excedencias también contiene un referencia expresa en materia de días de libre disposición al señalar que 'a estos días de libre disposición se les debe de dar el mismo tratamiento que la regulación contenida en el Acuerdo de Osakidetza, a razón de 7 horas por cada día de libre disposición, de tal forma que por seis trienios, corresponderá dos días con un máximo de 14 horas, por ocho trienios corresponderá tres días con un máximo de 21 horas y así sucesivamente'.

TERCERO.-Como primer motivo de impugnación, alega la parte recurrente la nulidad de la Instrucción litigiosa de conformidad con lo dispuesto en el art. 62.1, b) y e) de la LRJAPYPAC al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, habiéndose excedido de la previsión del art. 21 de la citada Ley.

El régimen de licencias contemplado en los art. 47 y 49 se encuentra establecido en una disposición reglamentaria, que es el Decreto 235/2007 de 18 de diciembre vigente, por lo que su modificación requiere igual tramitación e intervención de órganos competentes, y por ende le Director de recursos Humanos no es competente para modificar lo dispuesto en un Reglamento. Asimismo del art. 28 de la Ley 8/1997 de 26 d e junio de Sanidad del País Vasco se deduce que el Decreto Regulador de las licencias constituye un instrumento normativo para cuya interpretación o determinación se contempla un sistema de remoción de conflictos que en este caso s e ha rechazado.

En definitiva entiende el Sindicato recurrente que ni el Directos de Recursos Humanos es competente para modificar unilateralmente las condiciones de las licencias contempladas en el Acuerdo Regulador ni el procedimiento para dicha modificación puede ser el de una instrucción.

Establece el art. 21 de la LRJAPYPAC que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de su órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

El art. 11 b) del Decreto 255/1997 de 11 de noviembre que aprueba los estatutos Sociales del ente público Osakidetza establece entre las competencias de la Dirección General de dicho ente le corresponde ejercer la dirección de todos los servicios y del personal del Ente Público y a tal fin les corresponde dictar las instrucciones relativas al funcionamiento de los mismos. Desde este punto de vista la Intrusión objeto de recurso se ha dictado por el órgano competente y por el procedimiento adecuado. Ahora bien entiende el sindicato recurrente que dicha Instrucción se ha extralimitado toda vez que no se limita interpretar los art. 47 y 49 del Acuerdo Regulador de Condiciones de Trabajo del Personal de Osakidetza aprobado por Decreto 235/97 del consejo de Gobierno.

Señalan dichos preceptos:

'Artículo 47.- Licencia por enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes.

1.- La licencia a que tendrá derecho el personal por este concepto, contiene los siguientes períodos de duración:

a) Conyuge, compañero/a o hijo: Cinco días naturales. Dos días hábiles más, si los hechos que lo motivan se producen a más de 150 kms. del lugar de residencia del solicitante.

b) Familiares dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad: Tres días hábiles. Dos días hábiles más, si los hechos que lo motivan se producen a más de 150 kms. del lugar de residencia del solicitante.

c) Familiares dentro del segundo grado, o de grado más lejano siempre que haya convivencia estable debidamente acreditada. Tres días naturales en caso de fallecimiento. Dos días naturales en caso de fallecimiento. Dos días hábiles en caso de hospitalización o enfermedad grave. En ambos casos, dos días hábiles más, si los hechos que lo motivan se producen a más de 150 kms. del lugar de residencia del solicitante.

En los casos de hospitalización, deberá aportarse certificado que justifique dicha circusntancia.

En todos los supuestos anteriores de hospitalización o enfermedad grave, se tendrá derecho a una segunda licencia de 2 días naturales, sin la ampliación, pasados 30 días consecutivos desde la finalización de la primera licencia.

2.- En los casos de operaciones quirúrgicas que no precisen hospitalización tanto de conyuge, compañero, hijo como de familiares hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad o de grado aún más lejano si mediara convivencia estable debidamente acreditada, el trabajador dispondrá de una licencia de un día.

Artículo 49.- Licencia por traslado o mudanza del domicilio habitual.

Con motivo de efectuarse el traslado o mudanza del domicilio habitual del personal, éste tendrá derecho a una licencia de 2 días naturales de duración, dentro del plazo de un mes natural a contar desde la fecha de empadronamiento en el nuevo domicilio, debiendo justificarlo mediante la presentación del oportuno certificado de empadronamiento.

Esta licencia será de aplicación al personal de Osakidetza que lleve prestando servicios durante un período superior a un año en ese puesto.'

A la vista del anterior tenor literal considero que la instrucción recurrida está estableciendo una interpretación determinada de dichos preceptos, en los que no se especifica a qué jornada laboral se refiere y por tanto no está modificando un Decreto.

CUARTO.-Se alega asimismo la infracción del art. 9.3 de la Constitución en cuanto garantiza la interacción de la arbitrariedad de la actuación de las Administraciones públicas, dada la ausencia de justificación por el ente publico de la instrucción impugnada e infracción del art. 28 de la constitución y art. 18 de la Ley 55/03 de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco del Personal estatutario de los servicios de salud, en cuanto garantizan la libertad sindical, la participación de lo representantes de los trabajadores en las cuestiones que afecten a sus condiciones de trabajo. Según la recurrente la Instrucción impugnada ha modificado las condiciones de trabajo sin consulta a las centrales sindicales y no se han objetivado las razones para dicha modificación.

En el informe emitido en los folios 1 y 2 del expediente por la Directora de Recursos humanos de Osakidetza, se remite a lo expuesto en la instrucción impugnada cuando en la misma se explicaba que su objeto era el de dictar unas normas de interpretación del contenido del art. 47 del Acuerdo de Osakidetza y su aplicación a todos los tipos de jornada, a efectos de que las licencias se concedan a razón a siete horas diarias por cada día que como derecho corresponda, y en ningún caso quede establecida la vinculación dela licencia turno y/o jornadas completas, creando agravios en su utilización por pate delos trabajadores (jornadas d diez horas en turnos De Noche, o jornadas aún mayores de aplicación en los Puntos de atención Continuada).

Se añade a ello que de este modo se concreta la aplicabilidad de las licencias cuando se trate de personal con turno de noche, tanto fijo como rotatoria, ya que en los supuestos en los que el turno de noche comienza a las 22¿00 horas de un día y finaliza a las 08¿000 horas del días siguiente, es de absoluta imposibilidad el poder concretar el día al que se tiene derecho.

Señala la Administración demandada que el criterio fijado en la Instrucción recurrida también es de aplicación en el supuesto del régimen de vacaciones de aquel personal con jornadas de diferente duración, según se trate del régimen general o de la jornada de verano. En estos supuestos, como puede ser el régimen de vacaciones del personal que presta servicios en la Organización Central de Osakidetza la duración de las vacaciones, fijada en días se traslada a horas, a efectos de su disfrute. Por ello, las vacaciones disfrutadas dentro del período vacacional de junio a septiembre, le computan a razón de 6 horas 30 minutos por días, mientras que las vacaciones disfrutadas fuera de dicho período se computan a razón de 7 horas 30 minutos.

En relación con la falta de participación de los sindicatos y de negociación, tiene razón la Administración demandada cuando señala que nos encontramos ante una diferencia en lo que respecta a la interpretación de unos preceptos legales y estas diferencias no se han resuelto en el seno de la Comisión Paritaria prevista en el Acuerdo Regulador mencionado, si bien está acreditado que se ha discutido sobre este tema en el seno de la citada Comisión. Y la Administración Pública no está hoy vinculada a la propuesta de mediación a través del PRECO, pues si bien se ha acordado con los sindicatos en la Mesa General de Negociación que se crearía una comisión de carácter técnico entre la Administración y las organizaciones Sindicales dimanantes del dicho Acuerdo, la cual estudiaría mecanismos ara un posible incorporación al PRECO para la resolución extrajudicial de conflictos en materia de condiciones laborales de interpretación de pactos, acuerdos y convenios de los ámbitos de la mesa General, lo cierto es que esta previsión no se ha sustanciado.

QUINTO.-Por último invoca la infracción de los art. 47 y 49 del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo y del art. 21 de la LRJAPYPAC que determina la nulidad de la instrucción litigiosa ya que contradice lo dispuesto en ellos, en los que no se realiza una previsión específica como se hace el art. 50 del mismo Acuerdo que contempla en relación con la licencia por asuntos particulares, el computo horario de 7 horas, previsión que al no realizarse en los arts. 46 y 49 ha de interpretarse que dicho cómputo será el preestablecido para el día en que se disfruten las licencias a que se refiere.

Procede la desestimación del presente motivo toda vez que, conforme se ha señalado en los anteriores fundamentos de derecho, a los que me remito, entiendo que la Instrucción recurrida no modifica los preceptos citados, sino que los interpreta, sin que se aprecie infracción de los mismos, pues en ellos no se establece el cómputo horario de los días de licnecia.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la demanda interpuesta al ser la Resolución impugnada conforme al Ordenamiento Jurídico.

SEXTO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , dado que la cuestión litigiosa suscitas dudas jurídicas al venirse a realizar por la Administración demandada a través de la Instrucción recurrida una interpretación diferente de la que venía efectuando hasta ahora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Sindical de CCOO frente a la Instrucción nº 6/2012 de Director General de de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de 29 de febrero de 2012, por la que se establece el 'Régimen de Licencias y permisos. Cómputo horario', declarando la misma conforme a Derecho.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074000022027012, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.