Sentencia Administrativo Nº 85/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 443/2011 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de mayo de 2014, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 443/2011, interpuesto por Don Arsenio , representado/a por el Procurador de los Tribunales Donña Isabel Ezquerra Aguado y dirigido/a por el Abogado Don Leopoldo Escobar Martínez, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y ALIMENTACIÓN y en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias de 19 de julio del 2011 se desestimó de modo acumulado los recursos potestativos de reposición presentados frente a las resoluciones de 9 de julio del 2010 dictada por la Dirección General de Desarrollo Rural por la que se pusieron fin al procedimiento de reintegro de subvención concedida mediante resolución de 11 de agosto del 2003 y se procedía declarar los derechos económicos de naturaleza pública no tributaria por importe total de 30.138,73 euros.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, revocación de la orden impugnada y se acuerde la concesión de la subvención obligando a la administración a estar y pasar por dicha declaración.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias de 19 de julio del 2011 se desestimó de modo acumulado los recursos potestativos de reposición presentados frente a las resoluciones de 9 de julio del 2010 dictada por la Dirección General de Desarrollo Rural por la que se pusieron fin al procedimiento de reintegro de subvención concedida mediante resolución de 11 de agosto del 2003 y se procedía declarar los derechos económicos de naturaleza pública no tributaria por importe total de 30.138,73 euros.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

La orden desestima los recurso por el carácter vinculante del informe de la intervención general de fecha 29/6/2011.

La propuesta de resolución era favorable a los intereses del recurrente.

Los trabajos subvencionados han sido efectuados, habiendo identificado a las empresas contratadas y los operarios que las llevaron a cabo, quienes prestaron declaración jurada, habiendo aportado informe técnico final del ingeniero que efectuó el proyecto.

Se ha acreditado en contra de lo manifestado por la administración que si se efectuaron las obras para las que se recibió la subvención.

Se ha generado indefensión por las consideraciones de la intervención que considera no efectuadas las obras a pesar de las pruebas aportadas.

No concurre la causa de reintegro y así lo manifestó en el FD 8º de la resolución al no acreditarse la concurrencia de la causa del art. 35.1 b) del Decreto 337/97 .

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Posible interposición fuera de plazo.

Se reitera las alegaciones en vía administrativa efectuadas por lo que procede reiterar los fundamentos de la orden impugnada.

A la vista del informe exhaustivo de la intervención general no procede estimar el recurso.

A pesar del informe favorable de la dirección general la intervención general en informe de 29/6/2011 ratifica su propuesta de reintegro.

SEGUNDO: Si se examina la Orden impugnada a lo largo de los fundamentos de derecho 5º; 6º; 7º y 8º analizan las alegaciones formuladas por el hoy recurrente llegando a la conclusión de que no concurre la causa de reintegro prevista en el art. .35.1 b) del Decreto 337/97 por lo que procede estimar el recurso potestativo de reposición presentado frente a la resolución de 9/7/2009 por la que se pone fin al procedimiento de reintegro así como estimar el segundo recurso potestativo de reposición presentado frente a la resolución igualmente de 9/7/2009 por la que se declara derechos económicos de naturaleza pública no tributaria, para, a continuación, en el FD 9º, señalar que dado traslado a la Intervención General a fin de que emitiera informe y dado su carácter vinculante, dado que ratifica la propuesta de reintegro finalizar desestimando de modo acumulado los recursos de reposición presentados frente a las resolución es de fecha 9 de julio del 2009.

Para fijar el carácter vinculante de tal informe se parte del contenido del Decreto 4/2009, en concreto su artículo 66 relativo al procedimiento de reintegro a propuesta de la intervención general en el que se señala que '1. Cuando en el informe emitido por la Intervención General se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de tres meses, el inicio del expediente de reintegro.

2. El acuerdo de inicio del expediente de reintegro deberá ser notificado por el centro gestor al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa, respecto a los hechos puesto de manifiesto en el informe de control financiero que motivó el inicio del procedimiento.

3. El órgano gestor deberá comunicar a la Intervención General en el plazo de tres meses a partir de la recepción del informe de control financiero la incoación del expediente de reintegro o la discrepancia con su incoación, que deberá ser motivada. En este último caso, la Intervención General podrá emitir informe de actuación dirigido al titular del departamento del que dependa o esté adscrito el órgano gestor de la subvención, del que dará traslado asimismo al órgano gestor.

El titular del departamento, una vez recibido dicho informe, manifestará a la Intervención General, en el plazo máximo de dos meses, su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo. La conformidad con el informe de actuación vinculará al órgano gestor para la incoación del expediente de reintegro.

En caso de disconformidad, la Intervención General podrá elevar el referido informe a la consideración del Gobierno. La decisión adoptada por éste órgano resolverá la discrepancia.

4. Cuando el control financiero hubiera finalizado como consecuencia de resistencia, excusa, obstrucción o negativa, no se tendrán en cuenta en el procedimiento de reintegro hechos, documentos o alegaciones presentados por el sujeto controlado cuando, habiendo podido aportarlos en el control financiero, no lo haya hecho; salvo, que los mismos se limiten a constatar que tal circunstancia no se produjo durante el control.

5. Si el beneficiario o el sujeto controlado no presentara alegaciones, el órgano competente podrá, sin más trámite, resolver el procedimiento de reintegro, en los mismos términos contenidos en el acuerdo de inicio del procedimiento y sin necesidad de dar traslado a la Intervención General para informe de reintegro, al que se hace referencia en el siguiente apartado.

En caso de presentación de alegaciones, el órgano gestor deberá expresar su opinión, indicando en su propuesta de resolución cuál es a su parecer el importe exigible de reintegro, y señalando las causas por las que se separa, en su caso, del importe inicialmente exigido.

6. Las alegaciones presentadas por el beneficiario y la propuesta de resolución emitida por el órgano gestor, serán examinados por la Intervención General y darán lugar a la emisión del informe de reintegro.

El informe, que deberá ser emitido en el plazo de un mes desde la recepción completa de la documentación, tomará como punto de partida el informe definitivo de control financiero o, en su caso, la resolución de la discrepancia manifestada, valorará las alegaciones y el parecer del órgano gestor y concluirá concretando el importe de reintegro a exigir.

7. La propuesta de resolución deberá trasladar el contenido del informe de reintegro.

Cuando el órgano gestor no comparta el criterio recogido en el informe de reintegro, con carácter previo a la resolución, tramitará la discrepancia en los términos previstos en el art. 135 de la Ley de la Hacienda Pública Canaria .

8. Una vez recaída resolución, y simultáneamente a su notificación, el órgano gestor dará traslado de la misma a la Intervención General.

9. La formulación de la resolución del procedimiento de reintegro con omisión del trámite previsto en el apartado 6 dará lugar a la anulabilidad de dicha resolución, que podrá ser convalidada, en su caso, mediante acuerdo del Consejo de Gobierno.

A los referidos efectos, la Intervención General elevará al Gobierno, a través del titular del departamento competente en materia de hacienda, informe relativo a las resoluciones de reintegro incursas en la citada causa de anulabilidad de que tuviera conocimiento.

10. Procederá igualmente la emisión del informe de reintegro previsto en el apartado 6 del presente artículo con carácter previo a la resolución de los recursos administrativos que, en su caso, interpongan los beneficiarios o entidades colaboradoras a la resolución del procedimiento de reintegro.'

La Ley Hacienda Canaria, ley 11/2006 de 11 de diciembre, en su art.135 regula las discrepancias y así señala que 'si el órgano gestor no acepte el reparo formulado, planteará su discrepancia, motivada con las normas en las que sustente su criterio, de conformidad con lo dispuesto en este artículo.

2. En los supuestos en que el reparo haya sido formulado por una Intervención Delegada, corresponderá al interventor general resolver la discrepancia en el plazo de quince días, siendo esta resolución obligatoria para aquélla.

3. Cuando el reparo haya sido formulado por el interventor general o éste haya confirmado el de una Intervención Delegada, corresponderá resolver las discrepancias al Gobierno.

4. A los efectos previstos en el número anterior, corresponde al titular del departamento al que afecte el reparo elevar el expediente al Gobierno acompañado de informe motivado.'

Entendiendo la administración que dado dicho informe vinculante la consejería demandada solo podía o bien seguir el contenido del informe o bien plantear discrepancia, cosa que no efectuó.

Por el contrario entendiende el recurrente que ha demostrado y acreditado el cumplimento de la subvención y el destino de los fondos percibidos para la ejecución de la obra subvencionada, tal como indicó la propuesta de resolución y se recoge en los fundamentos de derecho antes identificados de la orden impugnada.

Durante la sustanciación del presente recurso se ha practicado prueba testifical, de los trabajadores que ya prestaron declaración en el expediente administrativo quienes se ratificaron en su contenido, prueba pericial del autor de proyecto que emitió certificaciones tras visita a las obras.

TERCERO: Examinado el expediente administrativo consta a los folios 4 y siguientes informe de control financiero de fecha 10/4/2008 elaborado por la Intervención General en el que se recoge que no se aportó pese a requerimientos documentación acreditativa del pago de las facturas aportadas, que la empresas identificadas como ejecutantes de las obras objeto de subvención señalan que no efectuaron dichas obras y que no cobraron las facturas que fueron por ella anuladas.

Se indica en dicho informe, igualmente, que la orden de convocatoria no exige a los beneficiarios la acreditación del pago de las facturas justificativas de la inversión.

Que a fin de acreditar la realidad de la ejecución de las obras subvencionadas y en relación al año 2003 se procedió a visita de técnico de la consejería el día 26/11/2003 quien comprobó la ejecución de las obras por el importe señalado por el hoy recurrente de 47.985,30 euros. Que el día 22/11/2004 se emitió certificación por funcionarios del organismo pagador en el que consta que el día 19 anterior un técnico de la administración efectuó visita a la finca certificando la ejecución y justificación de la totalidad de la inversión subvencionada.

El día 21 de enero del 2008 mediante nueva inspección física de la finca declarada en la subvención se apreció la existencia de sorriba en la misma así como de muros de contención de las sorribas existentes previstas en el proyecto técnico de obra realizada.

Sin embargo a la vista de que a pesar de requerirse al recurrente a fin de que acredite el pago de las obras no lo ha efectuado entiende al Intervención que 'no se ha aplicado la subvención a la finalidad par la que fue concedida' instando a la administración al inicio del procedimiento de reintegro.

Frente a dicho informe el recurrente presentó alegaciones, identificando las empresas que ejecutaron las obras y el importe de las mismas, identificando a los operarios que las efectuaron. Presentó facturas, sin embargo el día 9/7/2010 se puso fin a dicho procedimiento de reintegro al amparo del art. 35.1 del Decreto 337/1997 , conforme al cual '1. No será exigible el abono de la ayuda o subvención o, en su caso, procederá la devolución íntegra de las cantidades percibidas, cuando concurra alguno de los siguientes supuestos. b) La falta de empleo de los fondos públicos en la realización de la actividad o adopción de la conducta. c) El incumplimiento de cualesquiera de las condiciones impuestas en la resolución de concesión de la subvención. d) El incumplimiento de la obligación de justificar la realización de la actividad o conducta subvencionada y su coste real.'

Dictando en la misma fecha resolución declarando los derechos económicos de naturaleza pública no tributaria.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición al que acompañó nuevas facturas de fecha 14/10/2003; 21/5/2004; declaración de operarios de las empresas identificadas que reconocen haber realizados trabajos en la finca del recurrente como empleados de las empresas identificadas por éste: certificado del autor del proyecto sobre realidad de la ejecución de las obras; declaración ante la administración de los operarios que se ratificaron en sus declaraciones antes referidas; vida laboral de uno de los operarios en el que consta que trabajaba para PEGRUTRANS S.L. desde 9/6/2004 a 9/10/2006.

En el informe emitido por la Dirección General de Agricultura de 132/5/2011 se propuso estimar los recursos y entender justificadas la subvención y la utilización de los fondos a su destino. Sin embargo solicitado el informe de la intervención al ampro del art. 66.10 del Decreto 4/2009 estima que la alegación de que las empresas no declararon el ingreso a efectos de los impuestos y que los nombres de los operarios eran incompletos. Dictándose resolución desestimatoria dado el carácter vinculante de dicho informe.

En la base 10 de la orden de convocatoria se establecía que se entenderá por justificación la acreditación del empleo de los fondos recibidos en la realización de la actividad o en la adopción de la conducta subvencionada y la acreditación de la efectiva realización de la actividad o adopción de la conducta, así como de su coste real. Indicando que para se justificación valdrán los documentos civiles, mercantiles o laborales siendo precedente en el caso de inversiones para sorribas, movimientos de tierra o construcción el certificado del técnico competente. Para la acreditación del coste de la actividad o conducta las facturas que reflejen las unidades de obras o elementos que la integran conforme al RD 2402/1985, en la que se recoja el IGIC y para acreditar la mano de obra se estará a lo establecido en el Decreto 252/97

Indicando finalmente en el punto tercero de dicha base que 'previo examen de los hechos, documentos, datos y demás extremos a que debe ceñirse la justificación de la subvención, la misma se podrá plasmar en un certificado del funcionario competente de la DG de Estructural Agraria acreditativo de la realización de la actividad o la adopción de la conducta subvencionada, así como de su coste real. '

Siendo precisamente esto lo que ocurre en el presente caso tal como el propio informe de la intervención general plasmó y antes se recogió, por lo que procede su estimación.

CUARTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto, anulando los actos administrativos impugnados por no ser conforme a Derecho y,

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.