Sentencia Administrativo Nº 85/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1066/2011 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001066/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0008362

SENTENCIA Nº 85/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a nueve de febrero de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 00001066/2011, promovido por la Procuradora Gema Martínez Alejos, en nombre y representación de Diana , Marisa , Zaira , Jeronimo y Raimundo , contra RESOLUCIÓN DEL CONSELLER DE SANIDAD DE 4-7-11, SOBRE ESTIMACIÓN PARCIAL DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos LOS ACTORES, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, el Hospital General Universitario representado por eel Letrado D. Bernardino Giménez Santos y la Cia Zurich representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 27 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 4-7-2011, por la que se reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial y se estima parcialmente la reclamación presentada , reconociendo una indemnización de 8.163,49 euros a la viuda y 907,05 euros a cada uno de los hijos.

Para fijar la indemnización la Administración atiende en la Resolución de 4 de julio de 2011 a los siguientes criterios:

'Llegados a esta punto, sólo resta calcular el importe de la indemnización.

Los reclamantes solicitaron, conforme al baremo de accidentes de tráfico del año 2006, la siguiente indemnización:

- al cónyuge: 72.460, 19€

- a cada hijo mayor de edad: 8.051, 18€

A estas cantidades aplican un factor de corrección por los ingresos anuales de la víctima por trabajo personal de un 10%.

Respecto a la aplicación del factor de corrección, hemos de desestimarlo por encontrarse el paciente fuera de la edad laboral.

Respecto a la cuantía de la indemnización, esta Conselleria es de la opinión de que es de aplicación a estos supuestos por analogía, de conformidad con lo establecido en el art. 141.2 de la LRJPAC, el Anexo incorporado a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado por la Ley 21/2007 de 7 de julio. Dicha Ley ha sido actualizada por la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanente e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

De acuerdo a la Table I relativa a indemnizaciones básicas por muerte (incluidos daños morales), en el Grupo I relativo a víctima con cónyuge, teniendo en cuenta la edad de la víctima (72 años), da lugar a las siguientes indemnizaciones:

-al cónyuge: 81.634, 87€

- a cada hijo mayor de 25 años: 9.070, 54€

No obstante, a efectos de cuantificar la indemnización, debemos valorar la incidencia que la patología previa que padecía el paciente (adenocarcinoma con metástasis en los ganglios del ligamento hepatoduodenal, T2NIMO, estadio II), tuvo en el fallecimiento.

Para ello, habida cuenta que el informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal no nos aclara este concepto, acudimos a las estadísticas mencionadas en el informe pericial aportado por la Compañía Aseguradora Zurich, en el que se indica: 'La supervivencia del cáncer gástrico de forma global no es mayor de20% a los 5 años y disminuye al 10% en aquellos con metástasis linféticas'

Así, teniendo en cuenta que el paciente padecía un adenocarcinoma con metástasis en los ganglios del ligamento hepatoduodenal, entendemos que el porcentaje de supervivencia disminuye hasta el 10%, por lo que hemos de disminuir la indemnización a dicha cuantía, quedando las siguientes indemnizaciones:

- al cónyuge D Diana 10% de 81.634,87 = 8.163,49€

- a cada hijo mayorde25 años, D Marisa , D Zaira , D. Jeronimo y D. Raimundo : 10% de 9.070,54= 907,05 € Al ser cuatro hijos, nos da un valor de 3.628,20€

Por tanto, el montante indemnizatorio total es de 11. 791,69 €

SEGUNDO.-Los recurrentes se muestran de acuerdo con la aplicación del Anexo incorporado a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado por la Ley 21/2007 de 7 de julio. Actualizada por la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanente e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011. La discrepancia con la indemnización reconocida se ciñe a que se minore al 10% de lo que les correspondería.

Por un lado sostienen que el cáncer en nada influyo en el desenlace, la muerte fue consecuencia de la no realización del sondaje urinario que era preciso para la intervención quirúrgica que se le iba a realizar, la hemorragia se produjo a raíz de las dos punciones vesicales realizadas para intentar que el paciente orinara.

En segundo termino el paciente no sufría un cáncerT2N1M0, y en conclusiones señalan que el perito judicial califico el cáncer como T1N0M0, lo que significa que solo esta afectada la mucosa del estomago no existiendo metástasis, por lo que el grado de supervivencia era del 80% al 90% .

Y solicitan sentencia donde se reconozca:

'El derecho de los actores a ser indemnizados por la parte demandada en el importe de 129.708,73.-euros, correspondiendo la cuantía de 89.798,36.-euros a la viuda Diana y el importe de 9.977,59.-euros a cada uno de los hijos, Marisa , Zaira , Jeronimo y Raimundo o subsidiariamente, en el importe que se determine por el Perito Judicial a la vista del resultado de la prueba que se practique en el presente proceso judicial o subsidiariamente, en el importe de 30.000.-euros a razón de 10.000.-euros para la viuda y 20.000.-euros para los hijos a repartir a partes iguales, esto es, la cuantía de 5.000.-euros para cada uno de los hijos tal y como estableció el Dictamen emitido por el Consejo Jurídico Consultivo y que obra en el expediente administrativo, descontándose en cualquiera de estos casos el importe de la indemnización de 11.791,69.-euros que le ha sido reconocida en la resolución recurrida si y ello en el momento en que sea pagada por la Administración demandada.

- Que la cuantía establecida en concepto de indemnización deberá ser

actualizada a partir de enero de 2.012 de conformidad con el I.P.C. anual

publicado por el I.N.E. u Organismo que en su día pudiera sustituirle y ello

hasta la fecha en que sea abonada efectivamente por la parte demandada.

- O subsidiariamente, se condene a la parte demandada al abono de

los correspondientes intereses legales o alternativamente, intereses de demora desde la fecha de la resolución administrativa, esto es, 4 de julio de

2.011 hasta el momento de cobro del importe de la indemnización por los actores.

- Se abone igualmente a los actores como indemnización de daños y -

perjuicios los Honorarios de los Profesionales (Perito Judicial) que

intervendrán en la fase probatoria del presente procedimiento así como el

Importe de los Honorarios Profesionales de Letrado y Procurador, cuya

intervención es preceptiva para recabar asistencia técnico jurídica en el presente procedimiento judicial encaminada a obtener el resarcimiento de todos los daños y perjuicios causados, importes éstos últimos que se determinarán en fase de ejecución de Sentencia.

- O alternativamente con expresa imposición de las costas del proceso a la parte demandada por su temeridad y mala fe ya que ha sido su actuación la que ha motivado que tuviéramos que presentar el actual recurso y porque de otro modo no quedaría plenamente reintegrado en su derecho la parte demandante. '

La Generalitat Valenciana y la Compañía de Seguros se oponen a la estimación de la demanda destacando que la indemnización acordada por la Administración se ajusta al daño causado.

TERCERO-Para resolver la cuestión que se somete a este Tribunal es preciso partir de las siguientes consideraciones previas:

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias de esta Sala de 5 de febrero , 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 ).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01 y mas recientemente en la de 20-2-2012 ) que la determinación del cuantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

c) En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

El Tribunal deberá pues pronunciarse sobre si la cuantía indemnizatoria fijada por la Administración resulta o no conforme con lo establecido en el art. 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . El Apartado Segundo de dicho precepto dispone:

' La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la Legislación de Expropiación de Forzosa, Legislación Fiscal y demás Normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.'

En el caso que nos ocupa la administración fija la indemnización acogiéndose al baremo aprobado por la La Resolución de la Dirección General de Seguros para el año 2011, aunque como es sabido no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07 , con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05 , que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01 : ' Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.' Y mas recientemente la Sala Tercera del TS, reitera dicha doctrina, entres otras en su sentencia de 27/11/12 RC 4981/11 . Si bien minora la cuantiá al considerar que por el tipo de tumor que sufría el paciente su grado de supervivencia a los 5 años hubiera sido del 10% .

CUARTO.- Los actores solicitaron prueba pericial judicial que básicamente verso sobre el tipo de tumor que el paciente sufría y si este influyo en su muerte, destacando del mismo lo siguiente:

'Según el informe inicial diagnostico que se corresponde al estudio de anatomía patológica del Hospital General Universitario de Valencia n° 05B0005952, de fecha 13/07/2005. Siendo la fecha de la toma el 5/07/2005.La descripción macroscópica nos habla de 'un pólipo sesil de 3x2x1 cm, con diagnóstico de adenocarcinoma de tipo intestinal, bien diferenciado con invasión del pedículo sobre pólipo adenomatoso de tipo intestinal.'

El informe fundamental, de fecha de toma 17/08/2005 se corresponde al estudio de anatomía patológica del Hospital General Universitario de Valencia nº 05B0007042, de fecha 05/10/2005 En el citado informe se analiza

1 .- Estómago (Gastrectomía subtotal).

2.- Vesícula biliar.

3 .- Ganglio linfático (adenopatia arteria hepática).

4.- Ganglio linfatico (retrocoledoco).

La descripción macroscópica habla:

1.- Estómago:

Pieza de gastrectomía de 18 x 8 cms, con epiplon de 40 x 30 cms.

En cara anterior de antro gástrico a 5 cms del borde distal muestra una ulcera de 0,5x 0,4 cms.

El resto de la mucosa muestra zonas hemorragicas superficiales sin lesiones tumorales macroscópicas.

De curvadura mayor gástrica se aislan 3 adenopatias entre 0,5 y 0,8 cms, en la curvadura menor gástrica no se aislan adenopatias.

2.-Vesícula biliar:

Vesícula de 8 cms con fibrosis de la mucosa y múltiples cálculos de luz.

3.- Ganglio linfático:

Adenopatía arteria hepática: fragmento adiposo de 2,5cms de diámetro , con una adenopatia de 8,8 cms.

4.-Ganglio linfático:

Retrocolédoco adenopatía de 1 ,5cms calcificada.

DIAGNOSTICO:

1.- Estómago:

Gastrectomía parcial: gastritis crónica de actividad inflamatoria leve con displasia celular leve, metaplasia intestinal completa, atrofia leve y ausencia de Helicobacter Pylori.

Bordes de resección proximal con gastritis crónica erosiva, libre de lesiones tumorales. Borde de resección distal con gastritis crónica con metaplasia intestinal completa y displasia celular moderada.

Úlcera gástrica focal, donde no se aprecian lesiones tumorales.

'Revisada la biopsia previa se confirma el diagnostico de cáncer'

Dos adenopatias, una con linfadenitis reactiva con fibrosis y calcificacion y otra con degeneración grasa

2 - Vesícula biliar

Colecistitis crónica erosionada.

3.- Ganglio linfático:

Adenopatía periarterial hepática: una adenopatía con una linfadenitis crónica reactiva con histiocitosis sinusal y focos de degeneración grasa.

4.- Ganglio linfático:

Adenopatía retrocolédoco: Linfadenitis crónica reactiva con áreas extensas de fibrosis y calcificaciones.

Cual es mi extrañeza cuando en los distintos informes del expediente de D Raimundo , no hacen más que referencia a que se trata de un T2N1MO, cuando según se desprende del informe anatomopatológico en el estómago, epiplon y ganglios extirpados, no existe ni una sola célula tumoral. Lo que incluso obliga a los patólogos a revisar el primer informe y confirmar que había un adenocarcinoma de tipo intestinal (pero algo importante es que no existen células en anillo de sello, que indicaría que se trata de un cáncer más agresivo) en el pólipo extirpado.

Esto nos indica que la reseccion del pólipo fue completa y no queda resto tumoral en el estomago ni en los ganglios, por tanto la clasificación pasaría a de ser un Nl a ser un NO (0/5)Y respecto a la clasificación con respecto al Tamaño tumoral, no podría tratarse en ningún momento de un T2, dado que no existe infiltración de la capa submucosa ni de la musculatura propia.

Lo cual nos dejaría como máximo una clasificación como TI.

La M indica si hay metástasis es decir si se ha propagado hacia otras partes del cuerpo.

Nos encontraríamos pues en este caso, con un adenocarcinoma gástrico tipo intestinal, sin células en anillo de sello, en un Estadio 0 ó IA.

La etapa 0 es el cáncer del estómago limitado a la mucosa. La experiencia observada en Japón, donde se diagnostica con frecuencia el cáncer del estómago en etapa 0, indica que más del 90% de los pacientes tratados mediante N gastrectomía con linfadenectomía tendrá una supervivencia mayor a 5 años. Estos resultados están confirmados por series estadounidenses.

La etapa I ó estadio I en el cáncer gástrico sin células en anillo de sello, tratado sólo con Cirugía alcanza una supervivencia media del 80 %.

Por tanto en ningún caso a D. Raimundo le correspondería una supervivencia del 10%. Esta cifra se refiere a estadios mucho mas avanzados tratados además con Poliquimioterapia postquirúrgica y Radioterapia locoregional si procede.

Según el ensayo CLASSIC III la quimioterapia post-quirúrgica disminuyó un 34% mortalidad de pacientes con cancer gastrico.

La supervivencia a los 5 años fue del 78% con la poliquimioterapia sumada a la Intervención quirúrgica y del 69% con la Cirugía sola, y hablamos de casos en Etapas II al IIIb, mucho más avanzadas que el caso que nos ocupa que como he indicado anteriormente alcanza una supervivencia entre el 80 al 90 %.'

Tanto el perito judicial, como el perito de la Compañía de seguros ratificaron sus dictámenes en sede judicial. Este ultimo aclaro que cuando emitió su informe no conocía el estudio de anatomía patológica de 5/10/2005.

QUINTO.-Pues bien a la vista del resultado de la anatomía patológica informada el 5/10/2005, que establece que en el estomago, epiplon y ganglios extirpados no hay células tumorales, debemos dar prevalencia a lo informado por el perito judicial en cuanto a la etapa del tumor del fallecido, siendo reconocido por el perito de la Compañía de seguros que su informe se realizo sin conocer el resultado de dicha anatomía patológica, tomando solo en consideración la biopsia previa a la intervención.

Siguiendo por tanto el razonamiento de la resolución recurrida debemos reconocer el 80% de la indemnización que corresponde mas los interesases legales desde el 1/1/2012. Lo solicitado por los actores en primer termino no puede ser estimado pues la reparación del daño si que la debemos poner en relación con porcentaje de supervivencia, y ello aunque el tumor no fuera la cusa de la muerte.

SEXTO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 001066/2011, promovido por la Procuradora Mª Gema Martínez Alejos, en nombre y representación de Doña Diana , Marisa , Zaira , Jeronimo y Raimundo contra RESOLUCIÓN DEL CONSELLER DE SANIDAD DE 4-7-11, SOBRE ESTIMACIÓN PARCIAL DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, la cual se revoca en cuanto al importe fijado como indemnización

Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la viuda a ser indemnizada en la cantidad de 65.307,89 euros mas los intereses legales desde el 1/1/2012 hasta su pago, y el derecho de cada uno de los hijos a ser indemnizado en la cifra de 7.256,43 euros, mas los intereses legales desde el 1/1/2012 hasta su pago.

Sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días y en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.