Sentencia Administrativo Nº 85/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 433/2012 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000433 /2012

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07690/2010

Demandante:HOTEL RONSINCS S.L.

Procurador:DON LUIS ARREDONDO SANZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 433/2012 seguido a instancia de HOTELS ROSINCS SL que comparece representada por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz y dirigido por el Letrado D. Manuel Montesinos Costa, contra la resolución dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. Se ha personado D. Gumersindo , actuando en nombre PLETA AUDITORES SLP como administrador concursal de HOTELS ROSINCS SL. La cuantía ha sido fijada en 6.592.060,04 €

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de noviembre de 2012 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL (TEAC) de fecha 27 de septiembre de 2012 (RG 231/11) por la que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña de 22 de julio de 2010 desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo de Liquidación de 29 de junio de 2007, referente al Impuesto de Sociedades (IS) correspondiente al ejercicio 2001, en cuantía de 6.592.060,04 €.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente se formalizó demanda el 6 de junio de 2013 solicitando se declarase la nulidad de las resoluciones impugnadas. La Abogacía del Estado presentó escrito de contestación el 27 de junio de 2013, oponiéndose a la estimación de la demanda.

TERCERO.-Practicada la prueba solicitada se presentó escrito de alegaciones únicamente por la Abogacía del Estado el 18 de septiembre de 2013. El señalamiento inicialmente establecido fue suspendido para que se emplazase a la administración concursal que presentó escrito el 30 de septiembre de 2015 personándose y un nuevo escrito el 3 de noviembre de 2015 adhiriéndose a la demanda. De dichos se dio traslado a la Abogacía del Estado que indicó que nada tenía que alegar. Señalándose para votación y fallo el 11 de febrero de 2016.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D., MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el art. 68.1.a ) y 69.b) de la LJCA debemos examinar, con carácter previo, el motivo de inadmisibilidad articulado por la Abogacía del Estado. En efecto, sostiene la Abogacía del Estado que constando el nombramiento como administrador concursal de PLETA AUDITORES, SLP; sin embargo, no está acreditado de ningún modo que D. Gumersindo represente a dicha sociedad.

Para resolver la cuestión planteada es preciso partir de los siguientes hechos:

1.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso el 19 de noviembre de 2012 por HOTEL ROSINCS SL.

2.- Por Auto de 26 de noviembre de 2012 -unos días después- el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona acordó declarar a la mercantil antes descrita en situación de concurso voluntario -esta declaración se había instado en julio de 2012-.

Siendo importante destacar:

a.- Que el Auto declara 'suspendidas las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio y cesados sus administradores, quedando sustituidos por la administración concursal'.

b.- Que se nombra como administrador concursal a PLETA AUDITORES, SLP.

El Auto se publicó en el BOE de 7 de febrero de 2012 (p. 6213).

3.- El 6 de junio de 2013, con posterioridad a la declaración de concurso, la representación de HOTEL ROSINCS SL que en su día interpuso el recurso -no la administración concursal-, formalizó demanda.

En el hecho primero de la demanda se hace constar que la empresa está declarada en situación concursal y se indica que se adjunta 'autorización de la Administración concursal para la interposición de la presente demanda'.

Adjuntándose -documento nº 1- un escrito fechado en Girona el 4 de junio de 2013 y en el que se dice que D. Gumersindo , 'persona designada por PLETA AUDITORES SL, autoriza a la concursada a efectos de lo dispuesto en el art 54.2 de la Ley Concursal para interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la Resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2012, relativa a la liquidación del Impuesto de Sociedades 2001.

4.- Por providencia se acordó emplazar al administrador concursal. Que el 3 de septiembre presentó escrito emitido por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona del que se infiere que D. D. Gumersindo , socio y administrador de PLETA AUDITORES SLP, fue designado como administrador concursal. La Sala decidió dar traslado al personado por cinco días, que indicó se adhería a la demanda formulada en su día. Sin que la Abogacía del Estado, a la que se dio traslado, se opusiese a lo anterior.

SEGUNDO.-Como señala la STS (Civil) de 28 de mayo de 2012 (Rec. 1044/2009 ),al analizar la normativa concursal debe diferencias entre los procesos declarativos iniciados antes de dicha declaración -los cuales se regulan en el art 51 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC )- y los procesos iniciados con posterioridad a dicha declaración - art 54 LC -. Diferenciándose, además, entre supuestos en los que las facultades de administración y disposición del concursado hubieran sido ' suspendidas o meramente intervenidas' - art 40.1 . y 2 LC -.

Cuestión relevante en el presente caso, pues según se infiere del Auto aportado las facultades de disposición y administración estaban suspendidas, no intervenidas.

En efecto, si bien es cierto que el art. 40.1 de la LC , en los casos de concurso voluntario la regla general es la ' intervención de los administradores concursales, mediante autorización o conformidad'; de acuerdo con lo establecido en el art. 40.3 de la LC , el Juez, motivadamente, podrá acordar la ' suspensión' de las facultades de administración y disposición en ' caso de concurso voluntario'. Que es precisamente lo que ocurre en el caso de autos. En suma, las facultades de administración y disposición en el caso enjuiciado y pese a que el concurso es voluntario, están suspendidas.

Tal dato es esencial, pues mientras que en el caso de intervención, la regla general es que el administrador de la empresa en concurso conserva sus facultades de administración y disposición, sin perjuicio de la necesaria autorización o conformidad de la administración concursal; en el supuesto de suspensión, el administrador de la empresa en concurso carece de facultades de administración y disposición, correspondiendo el ejercicio de las acciones a la administración concursal.

Así, en el art 54 de la LC se regula, como hemos indicado, el ejercicio de acciones con posterioridada la declaración del concurso -nuestro caso-, diferenciándose entre supuestos de suspensión y de intervención. En concreto, en casos de intervención el deudor -la empresa declarada en concurso-, conserva la ' capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio' - art 54.2 LC -. Mientras que en los casos de suspensión, en el supuesto de acciones de índole no personal, ' corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de acciones'.

Por lo tanto, en el caso de suspensión, la administración concursal 'sustituirá' al deudor ' en los procedimientos judiciales en trámite', a cuyo efecto ' el Secretario Judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios'. Todo ello sin perjuicio de que, pese a la sustitución, ' el deudor mantenga su representación y defensa separada....siempre que garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso' - art 51.2 LC -.

En aplicación de lo anterior y siempre buscando la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva - pro actione-y pese a los errores cometidos por la demandante, que confundió un supuesto de intervención con lo que realmente era un caso de suspensión, visto que la administración concursal se ha personado y que mantiene la demanda, entendemos que cualquier defecto de representación ha sido subsanado y que no procede estimar la causa de inadmisión articulada por la Abogacía del Estado.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, son hechos relevantes para la solución del litigio los siguientes:

1.- HOTELS ROSINCS SL (HR) tiene como actividad principal el hospedaje en hoteles y moteles (epígrafe 681 de las Tarifas IAE). No obstante su objeto social es más amplio y en el art 2 de sus estatutos se indica que la actividad consiste en: 'La construcción, promoción, explotación por cualquiera de los medios legales y enajenación de toda clase de establecimientos dedicados a actividades de hostelería, tales como hoteles, hostales, paradores de turismo, restaurantes, bares, cafeterías,......La construcción, promoción y explotación por cualquier medio legal, la enajenación y venta de locales de espectáculos y esparcimiento, recreo o diversión, tales como salas de fiesta, del juego, de teatro, cine, video, video-clubs, polideportivos o similares. Todas otras cualesquiera que sean complementarias o derivadas....'.

2.- HR compró el a SOCIEDAD ESTATAL DE GESTION INMOBILIARIA Y PATRIMONIO SA, el (9 de marzo de 2000), el Edificio Europa, sito en Barcelona, por suma de 2.647.197.678 pts, para su reforma y rehabilitación a fin de su futura explotación (por sí o por tercero) como hotel, reservándose por HR la denominación 'Barcelona Convention Hotel'. HR promovió la ejecución de las obras precisas para la reforma y rehabilitación del edificio, encargando la construcción a la empresa vinculada PRESTIGE DESIGN SL.

3.- Por escritura pública de 2 de mayo de 2011 HR vendió a GRUPO HOTELES PLAYA SA, el Edificio Europa en construcción - antes del fin de las obras-, por suma de 5.000.000.000 de pts. Además, por dos escrituras de la misma fecha, se cedieron por HR los derechos y obligaciones dimanantes de los expedientes administrativos en trámite (licencia de obras mayores, de actividades,...), así como diversos contratos y subcontratos de construcción y suministros relativos al edificio vendido. Ascendiendo el precio de la cesión de derecho a 161.222.041 pts.

4.- Por las referidas operaciones HR reconoció un beneficio contable por la enajenación de 'inmovilizado material' de 2.514.000.000 de pts (cifra que se obtiene sustrayendo al precio de enajenación de 2.583.024.364 pts los gastos de venta). No obstante, en la declaración correspondiente al Impuesto de Sociedades de 2001 (IS) incluyó las siguientes disminuciones del resultado contable correspondientes a la plusvalía generada por la venta de citado edificio:

-Por aplicación del art 15.11 de la Ley 43/1994, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (LIS): 32.256.010 pts.

Por aplicación del art 21 LIS : 2.459.999.998 pts.

5.- La Inspección elimina los ajustes negativos al resultado contable declarados por el obligado - arts 15.11 y 21 LIS - al considerarlos improcedentes. En efecto, para la Inspección la aplicación de dichos artículos sólo es posible cuando se transmita algún elemento integrante del 'inmovilizado material', no cuando lo que se vende pertenece al 'activo circulante'.

CUARTO.-Por lo tanto y en éste punto existe consenso entre las partes, el problema es determinar si estamos ante un inmovilizado o ante una existencia o activo circulante. El recurrente, que dice no ignorar la existencia de precedentes contrarios a su pretensión, insiste en que la intención de la empresa era restaurar el hotel para su explotación, si bien, finalmente y antes de que fuese explotado decidió venderlo.

El art 15.11 de la LIS permite deducir el importe de la depreciación monetaria producida desde el 1 de enero de 1983 a ' los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material que tengan la naturaleza de bienes inmuebles'. Por lo tanto, debemos estar ante una transmisión de un inmueble que integre el inmovilizado para que la norma sea de aplicación.

Mientras que el art 21 de la LIS regula la denominada ' reinversión por beneficios extraordinarios', disponiendo que: ' No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores'. Como se ve la aplicación de la norma exige que se trate de elementos patrimoniales del inmovilizado.

En relación con la materia controvertida, la jurisprudencia ha sentado una serie de pautas interpretativas, para determinar cuando nos encontramos ante un elemento del inmovilizado y cuando ante un activo circulante o existencia:

1.- Que la determinación de cuando nos encontramos ante una inmovilizado o ante existencias es una cuestión básicamente de prueba STS de 20 de octubre de 2011 (Rec. 3544/2009 )-.

2.- Que en relación con la carga de la prueba en esta materia, ' corresponde al sujeto pasivo acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que proceda el beneficio fiscal pretendido' - STS de 27 de noviembre de 2012 (Rec. 1137/2010 ), 27 de noviembre de 2014 (Rec. 4070/2012 ) y 9 de abril de 2015 (Rec. 2446/2013 )-.

3.- Para determinar la condición de inmovilizado de un bien debe acudirse a lo establecido -normativa entonces vigente- ' en el artículo 184 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 («Adscripción de los elementos patrimoniales en el activo»), cuyo apartado 1 decía que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante debía determinarse en función de la afectación de dichos elementos, añadiendo el apartado 2 que el activo inmovilizado comprendía los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad. Lo mismo disponía el Plan General de Contabilidad de 1990 cuando en su tercera parte («Definiciones y relaciones contables») detallaba el contenido del Grupo 2. Inmovilizado: «Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa' - STS de 8 de junio de 2015 (Rec. 1307/2014 )-.

4.- Que resulta ' irrelevante' cual fuera el destino inicial que la empresa pretendiera dar al inmueble, ' pues el dato determinante es si fue destinado efectivamente a un uso duradero en relación con el giro empresarial' - STS de 26 de septiembre de 2011 (Rec. 3179/1009 )-.Añadiendo la jurisprudencia que

' no se trata de si la ocupación a la que se asignen los bienes que después se transmiten es o no la principal de la compañía, sino de que para tener la condición de inmovilizado deben quedar afectos de manera permanente al giro empresarial propio de la entidad' - STS de 8 de junio de 2015 (Rec. 1307/2014 )-.

La STS de 9 de abril de 2015 (Rec. 2446/2013 ),abunda en lo anterior, al razonar que ' la calificación de un terreno como inmovilizado depende de su destino económico, debiendo haber estado afectado de forma duradera a la actividad de la entidad, ya sea mediante su uso propio, o bien mediante su explotación en arrendamiento, sin que el tiempo de permanencia de un elemento en la empresa altere la calificación patrimonial del mismo, ni tampoco la naturaleza del objeto social de la empresa'.

5.- La STS de 26 de enero de 2015 (Rec. 2451/2013 )analiza un supuesto semejante al de autos. En dicha sentencia el Tribunal Supremo analiza un supuesto en el que lo esencial es ' determinar si basta la intención inicial de destinar un bien de forma duradera a la actividad empresarial para que pueda ser calificado como inmovilizado o, si pese a ese propósito, tal condición no se alcanza cuando permaneciendo en el patrimonio empresarial no es objeto de explotación, pasando a ser enajenado, con la consecuencia de no resultar aplicable a las rentas obtenidas con la venta los beneficios fiscales regulados en los preceptos que invoca la compañía recurrente'.

Pues bien, para el Tribunal, que realiza una extensa exposición de su doctrina, termina concluyendo que es ' irrelevante cuál fuera el destino inicial que la empresa recurrente pretendiera dar al inmueble, pues el dato determinante era si fue destinado efectivamente a un uso duradero en relación con su giro empresarial, algo que, según nadie discute, no sucedió..'.

En el caso de autos, dejando al margen cual fuese la inicial intención de la empresa, lo cierto es que nunca llegó a tener un uso duradero en relación con su giro empresarial. En efecto, en la escritura de transmisión, como destaca la Administración consta que el edificio cuando se vende se califica como ' edificio en construcción', por lo tanto, nunca se integró en el inmovilizado al no ser usado para al giro o tráfico de la empresa. Al margen de cual fuera la voluntad inicial de la empresa y de que, como razona la Administración, ' si la voluntad del contribuyente era utilizarlo como hotel, en el momento que cambia el destino, debe contabilizarlo como existencia'.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que no estamos ante una operación aislada, en efecto, al folio 5 del acta, se recoge que en el año 1999 por venta de edificios la entidad ingreso 1.578.000.000 pts. (Venta Edificio Numancia en Barcelona); en el año 2000 3.375.000.000 pts. (Venta Edificio Montera en Madrid); y en el año 2001 5.161.222.042 pts. (Venta Edificio Europa en Barcelona). Visto el objeto social de la entidad, la única forma de determinar cuando estamos ante una existencia o activo, o ante inmovilizado es determinar con claridad que el bien ha sido destinado al uso o giro de la empresa o que ha sido arrendado, lo que no ocurre en el caso de autos.

Por las razones indicadas la Sala entiende que procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-Con imposición de las costas a la parte demandante a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Rechazar la causa de inadmisión articulada por la Abogacía del Estado.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz, en nombre y representación de HOTELS ROSINCS SL, al que se adhirió el administrador concursal Gumersindo , actuando en nombre PLETA AUDITORES SLP, designado como tal por el Juzgado Mercantil nº 1 de Girona; contra la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL (TEAC) de fecha 27 de septiembre de 2012 (RG 231/11). Con imposición de costas a la entidad recurrente.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIONLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA estando celebrando Audiencia Publica la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.