Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 85/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 358/2017 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00085/2019

-

Modelo: N11600

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Teléfono:971.72.93.76 Fax:971.71.37.87

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Equipo/usuario: 1

N.I.G:07040 45 3 2017 0001505

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000358 /2017 /

De D/Dª: Natalia

Abogado:

Procurador D./Dª:ONOFRE PERELLO ALORDA

Contra D./DªAJUNTAMENT DE MANACOR

Abogado:

Procurador D./DªMARIA CARMEN GAYA FONT

SENTENCIA Nº. 85/2019

En Palma de Mallorca a 27 de marzo de 2019.

Vistos por D. PEDRO ANTONIO MAS CLADERA, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 358/17, incoados en virtud de recurso interpuesto por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, actuando en nombre y representación de Dª. Natalia, asistida por el Letrado D. Miguel J. Ballester Calvo, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MANACOR, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Gayà Font y defendido por la Letrada Dª. Marta Aguiló Martí.

El objeto del recurso es la actuación material consistente en Remoción Forzosa del puesto de trabajo de la recurrente: Alcaldía-Comunicaciones PT 123 Unidad Alcaldía; y la desestimación presunta del Recurso/Reclamación presentado por la recurrente en fecha 14 de diciembre de 2016 y reiterado en fecha 23 de enero de 2017.

La cuantía del presente recurso se considera indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito presentado ante el Decanato el día 25 de octubre de 2017 se interpuso recurso contencioso administrativo contra la actuación antes mencionada. Admitido a trámite, se acordó reclamar a la Administración el correspondiente expediente, señalándose la celebración del juicio para el día 16 de enero de 2019.

SEGUNDO.-En el acto del juicio el Letrado de la parte recurrente se afirmó en sus pretensiones iniciales, ampliando el recurso en los términos que luego se dirán. Por su parte la Administración demandada se opuso y mantuvo la legalidad del acto. Habiéndose practicado prueba documental y testifical, los letrados pasaron a informar según sus respectivos intereses, quedando los autos a la vista para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del recurso es la actuación material consistente en Remoción Forzosa del puesto de trabajo de la recurrente: Alcaldía-Comunicaciones PT 123 Unidad Alcaldía; y la desestimación presunta del Recurso/Reclamación presentado por la recurrente en fecha 14 de diciembre de 2016 y reiterado en fecha 23 de enero de 2017.

En el acto de la vista la recurrente amplió su demanda frente al Decreto de Alcaldía de 20 de junio de 2017, por el que se confirió a la Sra. Natalia atribución temporal de funciones de carácter voluntario hasta el 31 de mayo de 2019 en el servicio de fiestas, con las tareas propias de su categoría. Dicha resolución no consta notificada a la interesada.

De los antecedentes incorporados a las presentes actuaciones, han de destacarse los siguientes puntos:

- La Sra. Natalia es funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Manacor, de la subescala Auxiliar de Administración General. Tras el correspondiente proceso selectivo, fue nombrada mediante Decreto de Alcaldía de 18 de octubre de 2002, con destino en el Departamento de Alcaldía (número de relación en la plantilla de puestos de trabajo 467). De dicho puesto tomó posesión el día 4 de noviembre de 2002.

- La recurrente obtuvo sucesivas licencias y permisos por razón de maternidad y guarda legal. En fecha 7 de enero de 2013 y al incorporarse a su puesto de trabajo tras finalizar el permiso por tercera maternidad, fue remitida de forma provisional al departamento de Fiestas, siéndole asignadas igualmente funciones de tramitación de Cementerio y Transportes. Siguió prestando servicios en dicho puesto, hasta que causó baja por enfermedad grave el 28 de marzo de 2015.

- Una vez recibida el alta médica, al ir a reincorporarse a su puesto en Alcaldía el 14 de diciembre de 2016, se le comunica que debe seguir adscrita temporalmente al puesto de 'Fiestas'.

- El 14 de diciembre de 2016 la Sra. Natalia presentó un escrito al Ayuntamiento mediante el que, tras exponer su situación, solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo en el Departamento de Alcaldía-Comunicaciones y que le fueran restituidos los agravios comparativos sufridos debido a circunstancias desafortunadas relacionadas con la salud y la maternidad.

- En fecha 23 de enero de 2017 presentó escrito en el que manifestaba que, ante la falta de respuesta y la opacidad mostrada por el Ayuntamiento, procedería por vía judicial a solicitar que se depurasen las responsabilidades políticas y técnicas que se hubieran podido producir.

- El 25 de octubre de 2017 interpuso el presente recurso.

SEGUNDO.-Posición de las partes.

La representación procesal de la parte actora alega que la actuación impugnada, consistente en la remoción del puesto de trabajo, vulnera el artículo 35.1.i) de la Ley 39/15, por cuanto está carente de motivación, infringiendo también el procedimiento de remoción previsto en el artículo 50 del RD 364/95, de 10 de marzo, sobre provisión de puestos de trabajo, y los artículos 87, 88, 92 y 93 de la Ley 3/2007 de Función Pública de la CAIB. Añade que si se trata de medida sancionadora, ha sido adoptada vulnerando de forma total y absoluta los procedimientos reglados en materia de potestad sancionadora de la Administración, incurriéndose en desviación de poder; aduce, igualmente, vulneración del artículo 14.i), j) y m) del EBEP. En el acto del juicio ha ratificado su posición, añadiendo que, a la vista del contenido del expediente administrativo, debe ampliarse la demanda en relación con el Decreto de Alcaldía de 20 de junio de 2017 que confirió atribución temporal de funciones, que no fue notificado a la actora, insistiendo en que la impugnación se dirige frente a actuación material y en que no cabe inadmitir el recurso, pues ésta se mantiene a día de hoy; considera que, mediante la actividad probatoria, ha quedado acreditada la existencia de actuación material carente de sustento normativo.

La representación procesal del Ayuntamiento demandado se opone a la estimación del recurso, alegando en primer lugar que el mismo es inadmisible por haberse interpuesto de modo extemporáneo según el artículo 46.3 LJCA, al haberse superado el plazo de diez días desde la formulación del requerimiento. En cuanto al fondo, manifiesta que el puesto adjudicado en 2002 a la Sra. Natalia en Alcaldía no lo fue con carácter de adjudicación definitiva, por lo que era posible que, por razones organizativas, fuera destinada a otro puesto de trabajo. Señala que fue destinada al puesto en el departamento de Ferias más de tres años antes de formular la reclamación y que, al reincorporarse se la remitía al mismo puesto que ocupaba antes de permanecer de baja, lo cual responde a la lógica. Respecto al Decreto de 20 de junio de 2017 manifiesta que el mismo era conocido por la actora, que no quiso recibir la notificación.

En el acto de la vista, además del interrogatorio de la recurrente, prestaron declaración las Sras. Marí Luz y María Dolores, funcionarias del Ayuntamiento de Manacor

TERCERO.-Resolución de la controversia.

Pese a que se haya formulado alegación de inadmisibilidad por extemporaneidad, es preciso comenzar por la delimitación del objeto del litigio, atendido que la demanda se refiere a actuación material y que, aunque se haya ampliado el recurso al Decreto de 20 de junio de 2017, la parte actora ha reafirmado en el acto de la vista que la acción ejercitada se refería a actuación material en los términos expuestos en el escrito de demanda, reiterados en dicho acto de juicio. Sin que haya opuesto tacha de legalidad al citado Decreto.

Ha de adelantarse ya que, a la vista de lo actuado en el expediente administrativo y de las alegaciones formuladas en sede judicial, la posición de la parte actora no se puede compartir, por lo que seguidamente explicaremos.

En el presente caso, la recurrente, pese a que no mencione de forma expresa el artículo 30 LJCA (en el que se hace referencia a la vía de hecho como objeto del recurso contencioso administrativo), califica como actuación material la remoción del puesto que venía ocupando, de tal manera que, en definitiva, viene a sustentar su pretensión sobre dicho precepto.

A este respecto, ha de señalarse que en derecho administrativo español se ha considerado que mediante la expresión 'vía de hecho' se alude a una actuación o conducta administrativa realizada sin la necesaria y exigible cobertura jurídica, bien se trate de actuación material que prescinda de todo procedimiento o no se sujete a norma alguna. Así, la Ley reguladora de esta Jurisdicción, cuando se refiere a la actividad administrativa impugnable, en el capítulo I de su título III, incluye la llamada vía de hecho, del siguiente modo:

'Artículo 25.

1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.

Artículo 30.

En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

Dichos preceptos han sido interpretados reiteradamente por la jurisprudencia, de la que es muestra lo resuelto mediante la Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2012, en cuyo Fundamento de Derecho quinto se señala lo siguiente:

'QUINTO.- (.......)

La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )'.

En la misma línea, la Sentencia núm. 265/2006, de 16 de marzo de 2006, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares:

'FD Sexto.- Llegados a este punto debe decirse lo que se entiende por una actuación administrativa en vía de hecho. Dicha actuación administrativa es aquélla que no está respaldada por un previo acto administrativo que ampare o legitime, la concreta actuación que se produce. Esto se da cuando no existe acto administrativo previo; cuando dicho acto es radicalmente nulo, sin sombra o duda alguna sobre su nulidad. Y en tercer lugar cuando habiendo un acto administrativo previo la actuación de la administración es desproporcionada a todas luces, al excederse de los límites o cobertura del acto en el que se ampara'.

En idéntico sentido, Sentencia núm. 100/2008, de 20 de mayo de 2008, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife).

Si ponemos en relación los preceptos que acabamos de citar, a la luz de la doctrina de los tribunales igualmente citada, con la pretendida actuación material alegada en el presente caso, la conclusión a que ha de llegarse es que no estamos en presencia de ninguna vía de hecho, sino ante la impugnación de actos y resoluciones municipales que tuvieron lugar en diferentes fechas, sin que, en su momento, se procediera a formalizar las correspondientes acciones jurisdiccionales. Así, la adscripción al puesto de trabajo del departamento de Fiestas que tuvo lugar el 7 de enero de 2013 -fuera expresa, implícita o presunta- no fue objeto de impugnación alguna ni en aquel momento ni durante los años sucesivos, pese a que la actora hable de quejas 'verbales' (cuya constancia, precisamente por ese carácter verbal, no ha quedado acreditada), de forma que estaríamos ante una especie de acto propio de consentimiento mantenido en el tiempo, durante más de dos años (hasta el 28 de marzo de 2015, cuando la demandante causó baja por enfermedad). Del mismo modo, no cabe calificar el escrito presentado por la recurrente el 14 de diciembre de 2016 como el requerimiento-intimación a que alude el artículo 30 LJCA, puesto que ni se hacía referencia a ese precepto, ni se hablaba de que cesara actuación material o vía de hecho alguna, sino que se interesaba la reincorporación al puesto de trabajo y se solicitaba la restitución de los agravios comparativos sufridos; sin que tampoco el escrito de 23 de enero de 2017 tuviera esa finalidad, pues se refería a la depuración de responsabilidades políticas y técnicas.

Es decir, no estamos ante actuación material alguna, sino ante las consecuencias derivadas del mantenimiento de una situación iniciada en el año 2013, no impugnada en su día, y ante la falta de respuesta a dos solicitudes, que no fue tampoco objeto de acción impugnatoria a su debido tiempo. El estrecho marco en el que se mueve la noción de vía de hecho exige rigor a la hora de calificar una actuación administrativa de ese modo, entre las que no tienen encaje las examinadas en el presente litigio.

Ha desestimarse, pues, el recurso, por no tratarse de caso de actuación material constitutiva de vía de hecho.

Sin perjuicio de lo anterior, y a modo de obiter dicta, ha de dejarse dicho que llama la atención la existencia del Decreto de 20 de junio de 2017, que no consta fuera notificado en su momento a la actora, puesto que en el mismo se resuelve conferir una atribución temporal de funciones a la Sra. Natalia en el puesto del departamento de Fiestas, lo que, necesariamente, pasaría por reconocer que ésta se encontraba ocupando otro puesto -sea en propiedad o provisionalmente- ya que esa atribución temporal sólo lo puede ser 'desde' otro puesto de trabajo. O, dicho de otra manera, esa atribución temporal de funciones lleva implícito el reconocimiento de que la recurrente estaba ocupando el puesto de Alcaldía, desde el cual se le confiere la atribución.

Y llama igualmente la atención que se hable de atribución de 'carácter voluntario', cuando no consta ninguna solicitud o manifestación de voluntad de la recurrente en ese sentido, más bien al contrario. Pero, en cualquier caso, dicho acto fue adoptado con posterioridad al momento al que se refiere la demanda -esto es, al reincorporarse el 14 de diciembre de 2016-, sin que, por lo demás, la parte actora haya formulado contra dicho acto alegación material alguna, más allá de ampliar formalmente su demanda y manifestar que le era desconocido el Decreto hasta que tuvo acceso al expediente administrativo. No cabe, por ello, analizar dicho Decreto ni, en consecuencia, dejarlo sin efecto.

Igualmente, y también a modo de obiter dicta, ha de destacarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 33/1994, de 28 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional, la adjudicación de puestos de trabajo a funcionarios de nuevo ingreso tiene carácter definitivo, equivalente, a todos los efectos, a los obtenidos por concurso. Lo que significa que el nombramiento obtenido por la recurrente mediante el Decreto de 18 de octubre de 2002 tenía ese carácter, sin que conste que haya sido adoptada resolución alguna que haya puesto fin a esa situación.

Pero las circunstancias apuntadas en estos últimos párrafos -que no hablan, ciertamente, en favor de la actuación municipal en esta materia- no alteran el resultado que haya de tener el litigio, dado que, como se ha dicho, no nos hallamos ante caso de actuación material constitutiva de vía de hecho, y así ha de declararse, desestimando el recurso.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, y pese a la desestimación del presente recurso, no se considera procedente la imposición de las costas a ninguna de las partes, dadas las razonables dudas de hecho y derecho existentes en el caso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey,

Fallo

DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo, PA núm. 358/17, interpuesto por Dª. Natalia, contra el AYUNTAMIENTO DE MANACOR.

Sin costas.

Contra esta sentencia se puede interponer recurso de apelación, mediante escrito presentado ante este mismo Juzgado en el plazo de quince días siguientes a su notificación, y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Así lo acuerda, manda y firma Pedro Antonio Mas Cladera, Magistrado titular del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.