Sentencia Administrativo Nº 850/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1399/2008 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00850/2009

SENTENCIA No 850

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dos de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1399/08, interpuesto por la Letrada Doña Milagros Alonso Castellanos, en nombre y representación de Don Jose Daniel , contra el auto de 30 de junio de 2008, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 421/08, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Madrid, desestimatorio de la petición de suspensión formulada por el recurrente.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, presentado por la Administración apelada escrito de oposición al mismo y admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidos los autos a esta Sala y Sección.

SEGUNDO: Con fecha 3 de marzo de 2009, esta Sección dictó providencia por la que quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

TERCERO: En este estado se señala para votación y fallo el día 2 de julio de 2009, teniendo lugar así.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por Don Jose Daniel contra el auto de 30 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Madrid , desestimatorio de la petición de suspensión formulada por el recurrente de la sanción de expulsión del territorio nacional que le había sido impuesta.

El auto apelado denegaba la suspensión de dicha resolución sancionadora solicitada por el recurrente por entender, en esencia, que no había principio de prueba bastante del arraigo familiar en España que por aquél se alegaba.

SEGUNDO: En el recurso de apelación se alega que la documentación aportada sí constituye prueba bastante del arraigo familiar del interesado ya que se aporta libro de familia en el que consta que tiene un hijo menor con una española, teniendo el hijo pasaporte español y nacionalidad española, y que, por ello, los perjuicios que se le irrogarían por su salida obligatoria de España serían sustanciales y de difícil reparación, haciendo perder al recurso su finalidad legítima. Por ello, solicita la revocación del auto apelado y que se acceda a la suspensión denegada por el Juzgado.

La Abogacía del Estado se opone a la suspensión solicitada y solicita la confirmación del auto apelado.

TERCERO: En el presente caso consta en las actuaciones remitidas que el apelante aportó al Juzgado un libro de familia en el que consta que en agosto de 2006 (antes de la incoación, en octubre de 2007, del procedimiento de expulsión) tuvo un hijo, nacido en Madrid, con una ciudadana española con la que se casó después, en enero de 2008, y que este hijo tiene nacionalidad española, según se refleja en su pasaporte, sin que esta Sala aprecie, en esta fase del procedimiento de conocimiento limitado, discordancia alguna relevante en la copia del libro de familia aportado.

Y estos solos datos de ser el apelante padre de un hijo menor de edad de nacionalidad española son suficientes para la adopción en este caso de la medida cautelar de suspensión solicitada, en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de enero de 2005 , cuya aplicación al presente caso es determinante para la estimación del presente recurso de apelación.

Se argumenta por el Tribunal Supremo en dicha sentencia cuanto sigue:

«... La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1 ), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes:

a) La supremacía del interés del menor.

b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés.

c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v .g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154 , que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española).

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre. ...»

Aplicada la doctrina mencionada al caso de autos, se considera procedente la suspensión del acuerdo de expulsión ya que los perjuicios que se irrogarían al Sr. Jose Daniel , de procederse a la ejecución de la orden de expulsión, en la medida en que se romperían tales vínculos familiares en España, serían de entidad bastante como para hacer perder al recurso su finalidad legítima.

Razones todas ellas que nos llevan a la estimación del presente recurso de apelación y a la revocación del auto apelado.

CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 1399/08, interpuesto por la Letrada Doña Milagros Alonso Castellanos, en nombre y representación de Don Jose Daniel , contra el auto de 30 de junio de 2008 , dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 421/08, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Madrid, desestimatorio de la petición de suspensión formulada por el recurrente, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho auto, debiendo accederse a la suspensión solicitada.

Sin COSTAS.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.