Sentencia Administrativo Nº 852/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1407/2009 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00852/2010

SENTENCIA No 852

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación de D. Justino , contra la sentencia de fecha 16-6-09, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el PA nº 70/07, habiendo sido parte habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid dictó sentencia de fecha 16/6/09, en el PA nº 70/07 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Justino solicitando Declaración de Caducidad del Expediente Sancionador iniciado, en relación con procedimiento de Denegación de Entrada acordada el 5 de julio de 2006 y siendo parte demandada la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, representada y defendida por el Abogado del Estado."

SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Pato Sanz en nombre y representación de D. Justino , interpone recurso de apelación contra dicha sentencia al que se opone el Abogado del Estado.

TERCERO.- La Sección no consideró oportuna la celebración de vista ni trámite quedando los actos pendientes de deliberación y sentencia señalándose para votación y fallo el día 15 de julio de 2010 .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el PA nº 70/07 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Justino solicitando Declaración de Caducidad del Expediente Sancionador iniciado, en relación con procedimiento de Denegación de Entrada acordada el 5 de julio de 2006 y siendo parte demandada la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, representada y defendida por el Abogado del Estado."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia desestima el recurso contencioso-administrtivo interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Policía desestimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 5-7-06, del jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas que deniega la entrada en territorio nacional al actor nacional de Bolivia, por no reunir el requisito de portar documento válido para la entrada en España, habiéndose presentado escrito 7-12-06 solicitando la declaración de caducidad del procedimiento.

TERCERO.- La apelante alega en esencia que la resolución impugnada carece de motivación y por otra parte reitera sus alegaciones considerando que reunía y portaba todos los documentos necesarios para justificar sus estancia en nuestro país, habiendo dictado la Administración una resolución arbitraria de forma inmotivada sin trámite de audiencia, por lo que a su juicio la sentencia que se impugna debió declarar la nulidad de las resoluciones administrativas. El Abogado del Estado se opone a las alegaciones de la actora solicitando la desestimación del recurso de apelación insistiendo en la corrección jurídica de la resolución administrativa impugnada y por ello de la sentencia ahora apelada.

CUARTO.- Como tiene establecido esta Sala en reiteradas resoluciones similares al caso ahora examinado, no cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella. "Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad, competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquin, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f.j.3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

QUINTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el periodo de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schegen-.

Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25, redacción según Ley Orgánica 8/2000 , establece que "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, ", añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada -artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última-, pues expresamente se señala que "A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo".

SEXTO.- Formulados los criterios doctrinales y desarrolladas las disposiciones legales procede examinar las circunstancias concurrentes en el caso presente en el que el actor manifestó ante funcionarios del puesto fronterizo :

"El puesto manifiesta que su verdadera identidad es Aquilino , siendo nacional de Bolivia nacido el día 08-01-67, añadiendo que el pasaaporte lo consiguió en Bolivia en la calle a través de un señor llamado Roger nacional de Bolivia, habiendo pagado por el mismo la cantidad de 800 bolivianos.

El pasajero procede de Sao paolo con tránsito en Madrid y destino final Milán, por motivos de turismo."

Consta asimismo al folio 10 informe acreditativo de que "dicho pasaporte presenta falsificación por cambio de fotografía".

SEPTIMO.- Examinada la situación en su conjunto que no ha sido desvirtuada por la apelante ha de concluirse en que el actor no portaba documento válido para la entrada en España lo que obliga a desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.- Ha de tenerse presente, que como tiene establecido reiterada jurisprudencia del TC y del TS las garantías del art. 24 CE son predicables respecto de los procedimientos jurisdiccionales y respecto de los administrativos de naturaleza sancionadora y en la medida en que las garantías citadas sean compatibles con la naturaleza del procedimiento lo que impide una traslación mimética de las garantías propias del procedimiento judicial al administrativo sancionador.

Pues bien, en el caso presente no nos encontramos en presencia de un procedimiento sancionador sino del procedimiento naturalmente sumario establecido en la L.O 4/2000 reformada por la L.O 8/2000 de 22 de diciembre para la autorización de entrada de extranjeros en nuestro país, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 20,22,25 y 60 .

Así pues la denegación de entrada y el retorno al extranjero, no son sino las consecuencias previstas en la normativa citada para el caso de incumplimiento de los requisitos exigidos y que se diferencian claramente de las infracciones y sus consecuencias sancionadoras y entre ellas la expulsión del extranjero que se contemplan en el art. 50 y siguientes de la Ley O. 8/2000 , con lo que difícilmente pueden invocarse en tal ámbito no sancionador la infracción de las garantías amparadas por el art. 24 CE .

Ha de rechazarse asimismo la falta de audiencia aludida por la actora. Como se desprende del examen del expediente administrativo la actora conoció con exactitud la causa de denegación de entrada que le fue puesta de manifiesto tanto personalmente como en presencia de su letrado alegando, lo que tuvo por conveniente, sin que en el procedimiento sumario seguido resulte necesario el traslado del Informe Propuesta del funcionario actuante que no hace sino reiterar la causa de denegación de entrada de laque tuvo pleno conocimiento pudiendo alegar al respecto. Con lo que se satisface plenamente el principio de audiencia.

Por otra parte la resolución impugnada aparece suficientemente motivada concretando el requisito incumplido para la entrada en España y la normativa aplicable a tal circunstancia (art. 25.1 de la L.O 4/2000 reformada por la L.O 8/2000 ), sin que confirme a reiterada jurisprudencia pueda equipararse la motivación sucinta de un acto administrativo a la falta de motivación.

Habiendo entendido así por la sentencia apelada resulta obligada la desestimación del presente recurso de apelación.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139.2 LJ se imponen al apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Eugenia Pato Sanz en nombre y representación de D. Justino contra la Sentencia de fecha 16-6-09, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.A nº 70/07 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la mencionada Sentencia. Se imponen al apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que , en su día, fue elevado a la Sala y archívense el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.