Sentencia Administrativo Nº 853/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 10/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00853/2007

RECURSO DE APELACIÓN 10/2007

SENTENCIA NÚMERO 853

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 10/2007, interpuesto por D. Abelardo , representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, contra la Sentencia de fecha, 10-05-2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 133/05. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21-7-2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 133/2005, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco en nombre y representación de DON Abelardo contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid, de 9-5-2005, expediente 101/2001/06520, por resultar la misma conforme a Derecho. Sin imposición de costas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el término de quince días desde su notificación."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26-9-2006, de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por resolución de fecha 27-9-2006, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 23-10-2006, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 26-10-2006, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 10-5-2007, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Abelardo se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 24 de Madrid , por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de mayo de 2005 por la que se procede a denegar la licencia para obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad de Bocadillería para el inmueble situado en la calle San Vicente Ferrer nº 32.

En el presente recurso de apelación procede a alegar nuevamente la concesión de la licencia solicitada por silencio administrativo positivo en aplicación de la Ley 4/99 y la falta de motivación y existencia de hambre claridad en la decisión municipal al estar fundamentada en criterios no transcritos que se dan por supuestos sin mayores datos de, al no ofrecer el Ayuntamiento dato concreto alguno que justifique la supuesta saturación de la zona y los supuestos efectos negativos que tendrían la apertura del local, limitándose a dar un juicio de oportunidad y no de legalidad.

El Ayuntamiento de Madrid interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Conviene tener en cuenta, a la hora de examinar los motivos del recurso de apelación, cual es la finalidad del mismo, ya que no se trata de repetir cuanto quedó expuesto en los HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO consignados en el escrito de demanda. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial ; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal " ad quem" sino una verdadera revisión de la sentencia apelada (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1.996, 24 de octubre de 1.995 etc.).

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995 en la que se establece la siguiente doctrina: "El escrito de alegaciones de la parte recurrente ha reproducido, prácticamente de modo literal el contenido de la demanda, incurriendo, pues en la misma generalidad y falta de individualización perfectamente argumentado en la sentencia impugnada y como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el recurso de apelación, contencioso administrativo, tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos pronunciamientos que se consideran contrarios a sus intereses actuándose por el apelante una pretensión revocatoria, que como toda pretensión procesal requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y por ello se viene declarando con machacona iteración que al reproducir en el escrito de alegaciones formulado, en el tramite de la apelación, el contenido del escrito de demanda, como así ocurre en la presente apelación, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en segunda instancia, omisión, que aunque no equiparable al abandono del recurso, al no existir para este supuesto una norma equiparable al articulo 67.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , si conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que si bien e l recurso de apelación traslada al tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en el proceso de instancia y de aquí la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues aunque ante el Tribunal "ad quem" siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal "a quo", lo que se recurre en apelación son los pronunciamientos del Tribunal de instancia, y por ello, al ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos, conduce a la desestimación del recurso de apelación."

En el presente caso, la parte apelante no procede a desvirtuar los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia objeto de apelación en relación a la inexistencia de silencio administrativo positivo limitándose, únicamente, a manifestar la existencia del mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley 4/99 , alegación ésta que por su carácter genérico no puede, en ningún momento, prosperar.

TERCERO.- Tal como se expone en la sentencia apelada, tratándose de una solicitud de licencia de obras e instalación actividad clasificada era preceptivo denunciar la mora en el procedimiento administrativo en aplicación de lo dispuesto en el art. 33.4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

Dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente, transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto no sólo las resoluciones indicadas por la administración demandada sino otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1996 (RJ 1996160 ) que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1Real Decreto-ley de 14 de marzo de 1986 (RCL 1986940 ), sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1961, en cuyo artículo 33,4 se contempla una normativa específica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencia 14 diciembre 1990 (RJ 19909970 ). En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1997 (RJ 19976462 ), que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961, de 30 noviembre ; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964, de 5 noviembre (RCL 19642409 y NDL nota a 16641 )modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Por otra parte una constante jurisprudencia de esta Sala, cuya cita es excusada por sobradamente conocida, viene declarando que no es aplicable a las actividades de que se trata el artículo 1 del Real Decreto-ley antes citado 1/1986, de 14 marzo (RCL 1986940 ). Por tanto como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996 (RJ 19968015 ), que se refiere a la apertura de una sala de fiestas no puede entenderse, como pretende la demandante, que la licencia fue ganada por silencio pues tratándose de actividades calificadas no opera el silencio positivo si no ha existido la denuncia de mora prevista en el artículo 33.4 del Reglamento . de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y en igual sentido las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1996 (RJ 19963659) y la de 12 de marzo de 1996 (RJ 19962432 ), que reitera que no se produjeron los efectos del silencio administrativo al hacerse la denuncia de mora sólo ante al Ayuntamiento y no ante el órgano competente de la Administración autónoma, trámite de obligado cumplimiento, dadas las competencias autonómicas en orden a la calificación de una actividad regulada por el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y a la determinación de las medidas correctoras aplicables. Por tanto como concluye la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1996 (RJ 19963981 ), el simple transcurso del plazo de dos meses desde la petición de la licencia de apertura ni implica su concesión por silencio administrativo, ya que en tal supuesto la conducta del peticionario, lejos de la pasividad adoptada en este caso por la entidad solicitante debió poner en funcionamiento los mecanismos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 y NDL 22516 )vigente a la sazón, y el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1961 .

CUARTO.- Como señala la Jurisprudencia en Sentencias como la de 27 de Junio de 1.994, 2 de Marzo de 1.994 o 23 de abril de 1.991 , nadie puede poner en duda que una licencia de apertura, en cuanto tal licencia, es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico. La licencia es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. La licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento.

QUINTO.- En el presente caso en el presente caso se solicitó licencia única en de obras e instalación de actividades para la instalación de bocallidería habiéndose denegada la licencia interesada en base al informe desfavorable emitido por la Comisión Técnica de Calificación Ambiental de fecha 3 de julio de 2001 (folio 215 del expediente administrativo) en atención al tipo de actividad pretendida, de pública concurrencia y horario nocturno y con música en una Zona Ambientalmente Protegida del Distrito de Centro, así calificada por los altos niveles ambientales exteriores que registra, con gran concentración de actividades preexistentes de similares características y horario nocturno, lo que aconsejando autorizar nuevas implantaciones, la solicitada, en una zona ya muy saturada.

Este informe desfavorable se justifica en la gran concentración en esa zona de actividades preexistentes de pública concurrencia y horario nocturno, teniendo en cuenta, además del aforo el tipo de actividad, que se pretende, y las molestias que actualmente soportan los vecinos. Se deniega la licencia por los supuestos efectos aditivos de la actividad que se pretende realizar por la existencia de otras en la misma zona que al parecer provocan molestias a los vecinos. No se justifica la denegación en una norma jurídica, el Plan General de Ordenación Urbana que prohíba el uso pretendido por el solicitante para la zona en cuestión, sino exclusivamente en la circunstancia de la concentración de actividades preexistentes. Esta cuestión, ha sido tratada por este Tribunal en Sentencia de 11 de Julio de 2.000 en el recurso de apelación nº 87/2000 en la que señalábamos que sin perjuicio de la existencia de efectos aditivos puede provocar la denegación de una licencia de actividad clasificada, para ello se precisa según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo: En primer lugar.- La necesaria Constancia en el expediente de la motivación que ha llevado a la administración a denegar una licencia por los efectos aditivos que puede conllevar la actividad. En este sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1.992 señala que la intervención de la Administración en este supuesto relativo a la apertura de un bar no puede dar lugar a la denegación de la licencia en base a unos previsibles efectos aditivos no acreditados en el expediente administrativo, que en función de la seguridad y tranquilidad del vecindario se estiman como obstativos para su legalización, añadiendo que las molestias para el vecindario originadas por conductas improcedentes de personas que concurran a estos establecimientos, que constituyan una transgresión de la normativa vigente en orden a la seguridad y tranquilidad ciudadana, no legitima la prohibición de que se ejerza una actividad lícita emplazada en sitio adecuado según el planeamiento urbanístico y en igual sentido las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986, 3 de octubre de 1.989, 4 de marzo de 1992, 11 de Mayo de 1.992, 12 de Mayo de 1.994 o 26 de febrero de 1.996 . Y en segundo lugar es igualmente necesario que en el expediente administrativo se acredite la imposibilidad de impedir dichos efectos o neutralizarlos adoptando las medidas correctoras exigidas por la normativa aplicable. En este sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1.989 señala que para la validez del acto administrativo no es suficiente que este haga referencia al hecho de que, con el ejercicio de la actividad proyectada se producirían efectos aditivos en la zona dentro de la cual se ubica el local que le había de servir de sede, porque, es claro, que no bastaba referirse a este efecto o resultado sin aportar al expediente los informes y justificaciones adecuados y, además, sin acreditar la imposibilidad material o técnica de impedirlos si quiera adoptando medidas correctoras exigidas o permitidas por la normativa aplicable.

SEXTO.- Ninguno de los dos requisitos concurren en el caso presente, puesto que el informe negativo de calificación ambiental ni siquiera establece el número concreto de locales que realizan una actividad análoga a la pretendida por el recurrente, ni señala si se encuentra próximos o no, ni si las supuestas molestias se deben al ejercicio normal de la actividad por parte de estos o a la inexistencia de medidas correctoras. Y por otra parte los argumentos que el informe utiliza se refiere mas bien a la aglomeración de personas en la vía pública y las molestias causadas por este motivo, cuestión esta que nada tiene que ver con el ejercicio de la actividad pretendida ni con las análogas pues se realizan fuera de los locales, y cuyo control e impedimento de que dicha presencia de personas en la vía pública corresponde precisamente a la corporación demandada y no a los titulares de los locales en cuestión, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1.992 esas conductas que pueden calificarse de alteraciones del orden público en su sentido estricto no dimanan de la apertura de local análogo al enjuiciado, sino de unos actos cuya prevención y sanción corresponde a la Administración; que aún cuando tienda a evitar unos efectos indeseables, no puede acudir a la denegación de una licencia que deba otorgarse pues con esto actuación, aún estando ética y subjetivamente fundada se infringe el ordenamiento jurídico por desviación de poder.

SÉPTIMO.- En cuanto al segundo de los requisitos señalados concurrencia del segundo de los requisitos no consta en absoluto en el expediente administrativo se acredite la imposibilidad de impedir dichos efectos o neutralizarlos adoptando las medidas correctoras exigidas por la normativa aplicable. En conclusión no puede estimarse la concurrencia de los requisitos para fundamentar la denegación de la licencia por la existencia de unos supuestos efectos aditivos cuya presencia no está acreditada, como tampoco lo esta la imposibilidad de adoptar medidas correctoras para evitar que dichos efectos se produzcan.

OCTAVO.- Por último, se alega la existencia de una falta de motivación del acto administrativo impugnado al permitirse a unos informes que hacen referencia a unos criterios no transcritas que se dan por supuestos sin mayores datos lo que produce una ausencia de motivación del acto administrativo impugnado. El artículo 54 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exige que los actos administrativos sean motivados y como señalaba Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106.1 de la Constitución, que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. En el caso presente la referencia al tipo de actividad pretendida de pública concurrencia y orden nocturno, así como la existencia de una gran concentración de actividades preexistentes de similares características, sin señalar que preceptos concretos de la normativa de aplicación resultan infringidos provocan el desconocimiento por parte del interesado, y también de este Tribunal, de los motivos legales que impiden la denegación de la licencia. Al no estar justificado los preceptos legales que imposibilitan la concesión de la licencia siempre que se subsanen las deficiencias descritas en el informe de fecha 27 de julio de 2001 emitido por el Jefe de la Sección de Servicios Sanitarios y Consumo (folio 211 del expediente administrativo) y se adopten las medidas corrección necesarias en relación al equipo reproductor de sonido.

NOVENO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Abelardo CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 21 DE JULIO DE 2006, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 24 DE MADRID POR LA QUE SE PROCEDE A DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 9 DE MAYO DE 2005 POR LA QUE SE PROCEDE A DENEGAR LA LICENCIA PARA OBRA DE REHABILITACIÓN DE ACONDICIONAMIENTO PUNTUAL Y LA LICENCIA DE ACTIVIDAD DE BOCADILLERÍA PARA EL INMUEBLE SITUADO EN LA CALLE SAN VICENTE FERRER Nº 32, LA CUAL PROCEDEMOS A REVOCAR Y DECLARAMOS EL DERECHO DEL RECURRENTE A OBTENER LA LICENCIA PRETENDIDA CONDICIONADA A LA SUBSANACIÓN DE LAS DEFICIENCIAS DETECTADAS Y DEMÁS MEDIDAS DE CORRECCIÓN QUE SEAN OBJETO DE APLICACIÓN, SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.