Sentencia Administrativo Nº 853/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1744/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00853/2010

RECURSO DE APELACIÓN 1744/2009

SENTENCIA NÚMERO 853

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a ocho de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1744/2009, interpuesto por el Ayuntamiento de Alcorcón y "URBAZO, S.A.", representados por el Procurador D. Jose Luis Granda Alonso y el Procurador D. Javier Campal Crespo respectivamente, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 137/2006 que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada de la Comunidad de Madrid contra la resolución de la Concejala Delegada de Urbanismo, Obras Públicas y Vivienda del Ayuntamiento de Alcorcón de fecha 11 de noviembre de 2005 que concedió a la Sociedad Mercantil "URBAZO S.A.", licencia de obras de edificación de nueva planta para la construcción de un edificio de 34 viviendas, locales comerciales y 39 plazas de garaje y 34 cuartos trasteros en el solar sito en la C/Iglesia nº 9 c/v Plaza del Tejar s/n, anulando dicha resolución. Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, estando representado por el Letrado de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 137/2006, se dictó sentencia cuyo auto dice:"Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, contra resolución de la Concejala Delegada de Urbanismo, Obras Publicas y Vivienda, del Ayuntamiento de Alcorcón, de fecha 11 de noviembre de 2005, por la que se concedió a la sociedad mercantil Urbazo S.A. licencia de obras de edificación de nueva planta para la construcción de un edificio de treinta y cuatro viviendas, locales comerciales, treinta y nueve plazas de garaje y treinta y cuatro cuartos trasteros, en el solar sito en la C/ Iglesia nº 9 c/v Plaza del Tejar s/n, del término municipal de Alcorcón, debo anular y anulo dicha resolución por ser contraria a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 25 de marzo de 2009 por parte del Procurador D Jose Luis Granda Alonso interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 31 de marzo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 4 de mayo de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 21 de mayo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 8 de abril de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Alcorcón interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 137/2006 que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada de la Comunidad de Madrid contra la resolución de la Concejala Delegada de Urbanismo, Obras Públicas y Vivienda del Ayuntamiento de Alcorcón de fecha 11 de noviembre de 2005 que concedió a la Sociedad Mercantil "URBAZO S.A.", licencia de obras de edificación de nueva planta para la construcción de un edificio de 34 viviendas, locales comerciales y 39 plazas de garaje y 34 cuartos trasteros en el solar sito en la C/Iglesia nº 9 c/v Plaza del Tejar s/n, anulando dicha resolución.

Alega en defensa de que se revoque la sentencia que la presente apelación se justifica por entender esta parte que la sentencia infringe el régimen jurídico previsto por la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local en cuanto a los plazos de que disponía la administración demandada para interponer el recurso; también porque en relación a esa extemporaneidad, ha invertido la carga de la prueba liberando a la demandante de acreditar un hecho afirmado por ella; y en cuanto al fondo, por ignorar las consecuencias de la existencia de un error suficientemente acreditado en el PGOU de 1999 de Alcorcón, que conducía a la aplicación de una ordenanza inadecuada para el ámbito en que debía aplicarse, y que era fácilmente subsanable a través de las propias previsiones del citado PGOU. Pues si se aplicaba la ordenanza que realmente correspondía, no existían esos excesos de ocupación y altura que supuestamente afectaban al proyecto autorizado por licencia.

Alega que la solicitud de información que la Comunidad de Madrid hizo al Ayuntamiento de Alcorcón tuvo lugar cuando ya había transcurrido el plazo para formular el requerimiento de anulación y el propio recurso contencioso-administrativo; conforme a la LRBRL, la ampliación de la información solo tiene efectos interruptivos de los plazos de impugnación cuando se solicita dentro del plazo legalmente contemplado.

Alega que en relación a la primera extemporaneidad por si suficiente a efectos de apreciar la inadmisión del recurso contencioso administrativo, la sentencia apelada prescinde absolutamente del hecho capital de haber recibido la Comunidad de Madrid el 6 de marzo de 2006 extracto del Decreto de otorgamiento de la licencia impugnada; en el extracto de las resoluciones comunicadas a la Comunidad de Madrid y a la Administración del Estado, figura el ordinal nº 1394, Decreto de la Concejala Delegada de Urbanismo, Obras Publicas y Vivienda de fecha 11 de noviembre de 2005 , cuyo extracto señala: Otorgar a la sociedad Urbazo S.A. licencia de obras de edificación de nueva planta para la construcción de edificio de 34 viviendas, locales comerciales, 39 plazas de garaje y 34 trasteros en el solar sito en C/ Iglesia 9 Expte. 074-A/05".

Alega que la Sentencia que apelamos invierte la carga de la prueba y señala que la documentación aportada en el proceso por el poderdante no sirve para acreditar que el requerimiento fue recibido el día 28 de junio de 2006.

Alega que la solución jurisprudencial ha sido la de entender que el requerimiento ha sido formulado fuera de plazo.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Entrando a conocer de las dos alegaciones de extemporaneidad alegadas:

Al respecto la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local regula en los artículos 56 y siguientes la posibilidad de que las comunidades autónomas puedan impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico.

El Artículo 56 dispone:

1. Las entidades locales tienen el deber de remitir a las Administraciones del Estado y de las comunidades autónomas, en los plazos y forma que reglamentariamente se determinen, copia o, en su caso, extracto comprensivo de los actos y acuerdos de las mismas. Los Presidentes y, de forma inmediata los Secretarios de las Corporaciones serán responsables del cumplimiento de este deber.

Artículo 64

La Administración del Estado y la de las Comunidades Autónomas pueden solicitar ampliación de la información a que se refiere el número 1 del art. 56 , que deberá remitirse en el plazo máximo de veinte días hábiles, excepto en el caso previsto en el art. 67 de esta Ley , en el que lo será de cinco días hábiles. En tales casos se suspende el cómputo de los plazos a que se refieren el número 2 del art. 65 y el 1 del art. 67 , que se reanudarán a partir de la recepción de la documentación interesada.

Artículo 65

1. Cuando la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico, podrá requerirla, invocando expresamente el presente artículo, para que anule dicho acto en el plazo máximo de un mes.

2. El requerimiento deberá ser motivado y expresar la normativa que se estime vulnerada. Se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo.

3. La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro del plazo señalado para la interposición del recurso de tal naturaleza señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción, contado desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento dirigido a la Entidad local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello.

4. La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular requerimiento, en el plazo señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción.

CUARTO.- Partiendo de la normativa citada y entrando a conocer de la primera causa de extemporaneidad alegada: el plazo legal de 15 días comienza a correr desde que se reciba la copia o, en su caso, extracto comprensivo de los actos y acuerdos de las mismas.

El apelante alega que se remitió a la Comunidad de Madrid un extracto de la licencia, pero ello no es así: le envió un mero listado de cientos de actos entre los que se encuentra una mera referencia, la nº 1394, que se limita a poner en conocimiento de la Comunidad de Madrid la concesión de licencia de obras a URBAZO para construir en el solar sito en la c/Iglesia nº 9.

Evidentemente ello no es un extracto, dado que no puede conocerse cuales son las condiciones, características y limites de la licencia concedida a efectos de saber si incumple las condiciones legales y procede o no su impugnación.

Por tanto no transcurrió el plazo administrativo del artículo 64 de la referida ley .

Con relación a la segunda extemporaneidad alegada: el plazo de 15 días para efectuar el requerimiento comenzó desde que la comunidad de Madrid recibió la documentación completa el día 7 de junio de 2006 por tanto el plazo de los 15 días hábiles terminaba el 24 de junio de 2006.

En este caso el requerimiento de la Comunidad de Madrid tiene fecha de salida de 22 de junio de 2006, es decir anterior a esa fecha. Sin embargo alega el Ayuntamiento que el sello de entrada en el Ayuntamiento de Alcorcón es de 28 de junio de 2006 y que por tanto estaba fuera de plazo. Que no fue depositado en la oficina de correos hasta el 27 de junio de ese año, por lo que en todo caso se sobrepasó el plazo de los quince días.

Al respecto la Comunidad de Madrid alega que la fecha de los documentos administrativos es la que figura en el sello o etiqueta de salida que considera como la única fehaciente.

Sin embargo ya el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 19-10-2009, rec. 5720/2007 , expresó que la argumentación de la Comunidad de Madrid relativa a que lo relevante no es la fecha de la recepción sino el día en que se emite el requerimiento, no puede ser acogida pues según una reiterada jurisprudencia -de la que son exponente, entre otras, las sentencias de la Sección 7ª de la misma Sala de 5 de marzo de 2004 (casación 9775/88), 9 de marzo de 2006 (casación 3605/01) y 26 de septiembre de 2007 (casación 5003/02 ) lo determinante para saber si el requerimiento se ha formulado o no dentro del plazo de 15 días previsto en la norma es la fecha de su entrega o recepción en el Ayuntamiento, o la de presentación en una oficina de correos que acredite fehacientemente su depósito en tal fecha, sin que pueda otorgarse relevancia a la fecha en que se emite el acto de requerimiento.

Consta y no ha sido objetado que el requerimiento tiene sello de entrada en el Ayuntamiento con fecha 28 de junio de 2006, es decir fuera del plazo de 15 días. El juez de instancia guarda silencio sobre la fecha del sello de entrada y se limita a rechazar esta segunda causa de extemporaneidad expresando que "el Ayuntamiento solo aporta un sobre en el que aparece un sello de correos de fecha 27 de junio de 2006, pero no acredita en modo alguno cual fue el contenido de dicho sobre, en el que no aparece ningún dato".

Sin embargo con la presentación del documento en el que consta el sello de entrada, el Ayuntamiento ya ha acreditado la extemporaneidad del requerimiento, correspondiendo entonces a la Comunidad de Madrid acreditar que presentó el requerimiento en la oficina de correos antes del día 24 de junio de 2006 con las formalidades que exige el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, que determina en su artículo 31 : Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal, se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión.

Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, siguiendo las formalidades previstas en este artículo, se considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el art. 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo.

En concordancia con el contenido de este artículo así como con el correspondiente del Reglamento anteriormente vigente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9-12-2004 declara que Con carácter general, es cierto que para que pueda atenderse a la fecha de la certificación de Correos es necesario cumplir con las exigencias establecidas reglamentariamente, según exige de manera expresa el artículo 38.4.c) LRJ-PAC

Asimismo la Sala 3ª, sec. 4ª, S24-9-2008, rec. 7339/2005 , determina que de las normas consignadas en el fundamento anterior se colige, sin género de dudas, que nuestra normativa procedimental desde la LPA 1958 a la vigente LRJAPC 1992 ha venido exigiendo al hacer la entrega en el Servicio de Correos la presentación en sobre abierto y haciendo constar la fecha.

En consecuencia con lo anterior la Sala expresa que el requerimiento fue extemporáneo.

QUINTO.- El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 10-9-2009, rec. 1005/2005 dispone que "siendo extemporáneo el requerimiento, la Administración podría haber impugnado directamente el Acuerdo (art. 65.4 Ley 7/85 ) en el plazo de dos meses desde la notificación.

Que este criterio es coherente, por lo demás, con la sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2002 (Recurso 8098/1996 ) que declaró, según reiterada jurisprudencia, que el procedimiento de impugnación de acuerdos de las Corporaciones locales por la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas debe ser interpretado restrictivamente, en cuanto implica una limitación de la autonomía local en aras de facultades de tutela reconocidas a las Administraciones territoriales de ámbito superior y subraya, en relación a ese procedimiento de impugnación regulado en el artículo 65 de la LRBRL , que el plazo para presentar el requerimiento es determinante, pues de la Ley se deduce que la Administración tutelante puede optar por la vía de dicho requerimiento previo o por la presentación directa del recurso contencioso-administrativo.

También las sentencias de 4 de julio de 2002 (Recurso 6133/1997) 5 de marzo de 2004, (Recurso 9775/19989) y 14 de junio de 2006 (4748/2000 ), han insistido igualmente en la necesidad de que sea respetado el plazo de quince días establecido en el citado artículo 65 de la LRBRL para que se pueda reconocer eficacia al requerimiento previo que en dicho precepto se regula.

Todo ello lleva a la estimación del presente recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69.c de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto que la resolución del Ayuntamiento recurrida por la que concedió la licencia, no era susceptible de impugnación al ser extemporáneo el requerimiento de la Comunidad de Madrid.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , al estimarse el recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 5 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario número 137/06.

Revocamos la referida sentencia.

Declaramos que la resolución del Ayuntamiento recurrida por la que concedió la licencia, de 11 de Noviembre de 2005, no es nula en cuanto que el recurso interpuesto contra ella por la Comunidad de Madrid era extemporáneo.

Sin imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.