Sentencia Administrativo Nº 854/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2006 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00854/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 112/2006

RECURRENTE: Gonzalo

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,

SANTO HOSPITAL DE CARIDAD "JUAN CARDONA"

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, diez de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 112/2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Gonzalo , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigido por el letrado D. MANUEL CASAL FRAGA, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y la entidad MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el procurador D. JULIO LÓPEZ VALCÁRCEL, y dirigida por el letrado D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ CANALES, y el SANTO HOSPITAL DE CARIDAD "JUAN CARDONA, representado por la procuradora

Dª Mª ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y dirigido por el letrado

D. JOSE LOPEZ COIRA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare que el demandante tiene derecho a ser indemnizado en la cantidad de 271.492?32 euros, por los daños y perjuicios sufridos, más el interés legal correspondiente; con imposición de las costas a las partes demandadas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 271.492 ?32 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gonzalo impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 26 de junio de 2006 de la Conselleira de Sanidade, desestimatoria de la reclamación de la indemnización de 272.492'32 euros por las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica para implante de prótesis total de cadera izquierda realizada el 16 de junio de 2004 en el Hospital concertado Juan Cardona de Ferrol.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Don Gonzalo , nacido el 5 de agosto de 1959, tras ser diagnosticado de coxoartrosis bilateral avanzada, ingresó en el centro concertado Hospital Juan Cardona de Ferrol el día 20 de enero de 2004 para cirugía programada, procedente de lista de espera quirúrgica del Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide de Ferrol, para colocación de prótesis total de cadera derecha, realizándose la misma sin complicaciones, siendo dado de alta hospitalaria el 28 de enero de 2004, quedando pendiente la colocación de la prótesis en cadera izquierda.

2º El día 16 de junio de 2004 ingresa nuevamente el señor Gonzalo en el Hospital Juan Cardona, procedente de lista de espera quirúrgica del Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide de Ferrol, para colocación de prótesis total de cadera izquierda.

3º Tras preoperatorio sin contraindicaciones, y una vez prestado previo consentimiento informado, el mismo día 16 de junio fue intervenido quirúrgicamente, bajo anestesia general, según la técnica habitual, procediéndose a implantar una prótesis total de cadera izquierda.

4º En revisión clínica efectuada al día siguiente, 17 de junio, se objetivó que no movía el tobillo-pie derecho, apreciándose el día 21 de junio osteoartritis degenerativa en anatomía patológica del fémur seccionado, mientras que el 25 de junio refiere mayor sensibilidad en pierna pero movilidad nula en el pie, siendo dado de alta hospitalaria el 28 de junio con tratamiento analgésico, antiinflamatorio y antitrombótico y suplemento de hierro, programándose cita para Servicio de rehabilitación, al que acude desde el 5 de julio de 2004, sometiéndose a tratamiento recuperador mediante la aplicación de electroestimulación.

5º El día 29 de junio de 2004 acude el paciente a consulta externa de Traumatología, donde, tras ser valorado, se solicita un electromiograma (EMG) para determinar el alcance de la lesión, y una vez realizado dicho EMG el 10 de agosto se informa de la existencia de una lesión axonal muy grave del nervio ciático mayor en una localización muy proximal, siendo completa en la subdivisión ciática poplítea externa, incluyendo la inervación del bíceps femoral y muy grave en la subdivisión poplítea externa (probablemente completa), mientras que la afectación parece ser moderada en la inervación de los músculos femorales, descartándose la solución de continuidad en el trayecto nervioso, siendo remitido a rehabilitación a la vez que se programa nueva consulta en mes y medio con nueva EMG.

6º El día 28 de septiembre de 2004 se observa buena evolución de la prótesis total de cadera, se halla neurológicamente igual, debiendo deambular con bastón, solicitándose nuevo EMG, la cual es realizada el 9 de noviembre de 2004 y en su resultado se detecta que persiste la misma situación neurológica con ausencia de respuesta evocada en los músculos abductor hallucix y gastrocnemio, ausencia de actividad voluntaria en los músculos bíceps femoral, gastrocnemio y tibial anterior izquierdos, con actividad de denervación que en este último es muy importante, pérdida moderada de unidades motoras en el grupo flexor femoral sin actividad de denervación.

7º En consulta programada de traumatología el 17 de febrero de 2005 se objetiva mejoría en EMG, realizándose otro EMG el 16 de junio de 2005 en la que se evidencia mejoría al aumentar la riqueza de potenciales en bíceps femoral, potenciales de reinervación reciente y crónica en gastrocnemio externo y tan solo reciente en tibial anterior, y continua sin ser posible evocar respuesta detectable en los tibiales y peroneos.

8º En otro EMG realizado el 15 de noviembre de 2005 se observó que la evolución era satisfactoria ante la aparición de potenciales de reinervación crónica efectiva en toda la longitud de la musculatura tibial anterior y peronea lateral, en cuanto a la musculatura tibial posterior se observa una riqueza de ritmos muy llamativa dada la lesión que sufrió el paciente, en la musculatura isquio-tibial la actividad se acerca a la normalidad en cuanto reclutamiento y frecuencia de descargas, con abundancia de potenciales de reinervación, es difícil evocar respuestas mediante estímulo dado el grado de lesión y que existe falta de control térmico de la extremidad.

9º El día 25 de mayo de 2006 se practicó otro EMG al señor Gonzalo en el que no se observó mejoría significativa con respecto al estudio previo, reseñándose como preocupante que habían reaparecido en abundancia signos de denervación activa, en un grado no explicable, por hiperexcitabilidad de fibras recién reinervadas, constatándose en todos la musculatura ciática peronea tanto interna como externa.

10º En la actualidad el paciente, aparte de cicatriz quirúrgica de similar carácter y situación que la de la cadera derecha, presenta discreta atrofia muscular en el cuádriceps, pérdida de fuerza en la extremidad, no pudiendo elevarla desde la posición de decúbito, disminución de fuerza en las rotaciones y abducción de cadera, no realiza la dorsiflexión del pie, hipoestesia en zona latero-externa de la pierna y pie, reflejo rotuliano disminuido, claudicación en la deambulación, precisando de uso de bastón, dificultad para agacharse, subir o bajar escaleras, no tiene fuerza suficiente para ponerse de puntillas, le enfría mucho la extremidad.

11º Por resolución de 2 de diciembre de 2004 el señor Gonzalo , de profesión pintor de coches, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, reconociéndole una pensión de 513'02 euros de importe líquido, concretando como secuelas lesión en nervio ciático mayor con paresia en pie izquierdo.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- El recurrente alega que ha tenido lugar una mala praxis médica durante la intervención quirúrgica y en todo el proceso inmediatamente anterior, centrando este último en irregularidades en los documentos de consentimiento informado de anestesia, transfusión de sangre e intervención quirúrgica, afirmando que la causa de la lesión en el nervio ciático ha sido el estiramiento del mismo debido a maniobra mecánica.

Tanto la Letrada de la Xunta como la del Sergas, así como la defensa de la aseguradora Mapfre, se oponen a las pretensiones del recurso en base a la ausencia del presupuesto de la antijuridicidad del daño, por la existencia de consentimiento informado, en el que se informó al paciente que las lesiones nerviosas son uno de los riesgos de la intervención de artroplastia de cadera, y adecuación de la asistencia sanitaria a la praxis médica y a la "lex artis". La defensa del Hospital General Juan Cardona, que asimismo se personó en autos, aparte de adherirse a los argumentos empleados por el Sergas y la Xunta, añade que no consta conducta alguna de su parte de la que pudiera nacer su responsabilidad, máxime en el ámbito patrimonial, ya que no es Administración Pública.

Dejando al margen las alegadas irregularidades en el tiempo y contenido de los documentos de consentimiento informado, en los que no se aprecia anomalía alguna que pudiera fundamentar la declaración de responsabilidad, y centrados en lo que propiamente constituye el núcleo de la decisión, la prueba pericial ha venido a respaldar la tesis del demandante en el sentido de que la lesión axonal muy grave del nervio ciático mayor en una localización muy proximal, de que se informa tras el electromiograma realizado el 10 de agosto, fue consecuencia de la elongación o estiramiento excesivo del nervio en la intervención quirúrgica de implantación de prótesis de cadera izquierda llevada cabo el 16 de junio de 2004. Así, al responder a la primera pregunta o a) de las formuladas por la pare recurrente, el perito judicialmente designado don Jose Francisco , médico especialista en traumatología y ortopedia dictaminó que, si bien las causas de la lesión axonal pueden ser múltiples, en este caso parece ser la más probable la elongación producida en las maniobras para encajar la articulación, insistiendo en esa probable elongación del nervio al contestar a la c) tercera, añadiendo que las complicaciones previsibles pueden ser evitadas con la correcta práctica médica, aclarando al contestar a la pregunta d) que el estiramiento y su intensidad solamente lo pueden ocasionar los que están interviniendo. Es cierto que al responder a las preguntas de la aseguradora Mapfre el propio perito judicial trata de exculpar a quienes han realizado la intervención, contestando afirmativamente a que aquella lesión del nervio ciático es un riesgo bien conocido y descrito en la literatura científica (lo que parece estar en contradicción con el carácter no previsible que asigna a esta complicación, máxime cuando reputa previsible la lesión axonal por la elongación al responder a la aclaración segunda apartado b) de la actora), que tal lesión no está relacionada con la técnica quirúrgica, pudiendo producirse aún con las mejores manos y con la aplicación de la más depurada técnica, que descarta que hubiera sección o corte del nervio ciático y que no existe en el historial nada que sugiera lo contrario a que se aplicó la "lex artis ad hoc" en este supuesto, pero resulta evidente que la excesiva elongación del nervio ciático y su lesión en la citada intervención, en la medida en que ha causado una lesión completa y muy grave del mismo, generando las secuelas de discreta atrofia muscular en el cuádriceps, pérdida de fuerza en la extremidad, no pudiendo elevarla desde la posición de decúbito, disminución de fuerza en las rotaciones y abducción de cadera, no realiza la dorsiflexión del pie, hipoestesia en zona latero-externa de la pierna y pie, reflejo rotuliano disminuido, claudicación en la deambulación, precisando de uso de bastón, dificultad para agacharse, subir o bajar escaleras, y que no tiene fuerza suficiente para ponerse de puntillas, rebasa los estándares de seguridad exigibles y no puede integrarse en los daños que el paciente tiene el deber jurídico de soportar. De hecho, el propio perito judicial, al responder a las aclaraciones que le han sido solicitadas por la parte recurrente, admite que para que se produjera la lesión axonal que presentaba el paciente tuvo que ser importante el estiramiento del nervio ciático (pregunta a apartado c), y que el resultado de los electromiogramas determina un grado importante y grave de la lesión (pregunta c apartado b).

Las demandadas hacen hincapié, a fin de excluir el presupuesto de la antijuridicidad del daño, en la suscripción, por parte del paciente, del documento de consentimiento informado, en el que se hacía constar como posible complicación de la intervención la lesión del nervio ciático. Es cierto que, como regla general, el consentimiento del paciente determina que éste asume los riesgos habituales inherentes a la asistencia concreta de que se trate. Sin embargo, una apreciación racional de las cosas no permite erigir el consentimiento prestado en patente de corso o "excusa incondicionada" ante cualquier evento adverso. Esa conclusión, conforme a la cual el consentimiento hace cargar al paciente con cualquier riesgo indiferenciado, resulta contraria, en derecho, al instituto del consentimiento del paciente, pues constituye, en esa acepción indiscriminada, una apreciación perversa de un acto de manifestación de la voluntad que, cual es el consentimiento, traduce la autodeterminación de un sujeto capaz. En todo caso, pese a ser informada y aunque entre los riesgos mencionados se halla el de la lesión nerviosa del nervio ciático, nada autoriza a concluir que el paciente tenía presente la eventualidad de un daño tan desproporcionado como el que se le infirió, con las secuelas que han quedado descritas. Hay que tener presente que, en la fecha en la que acaecieron los hechos, ya había entrado en vigor la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , reguladora del consentimiento y de la historia clínica, cuyo artículo 8.5 , relativo al contenido de la información, que se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente. A la vista de este precepto, el supuesto ocurrido no puede entenderse inferido en la aquiescencia del paciente. A mayor abundamiento, no cabe amparar en aquel consentimiento informado la eventual posibilidad o probabilidad de que se produzca un daño, cuando el mismo no es inherente o consustancial a la intervención de implante de prótesis de cadera ni consecuencia obligada de la misma. Mantener lo contrario equivaldría a consagrar en derecho la irresponsabilidad de la Administración sanitaria por daños derivados de cualquier acto médico, por la sencilla razón de haber informado genéricamente al paciente o a su representante legal de los riesgos de una intervención quirúrgica. Si han de incluirse los daños derivados tanto del funcionamiento anormal como del normal del servicio público necesariamente ha de generar responsabilidad patrimonial de la Administración la causación de un daño en casos como el presente.

Por todo cuanto queda argumentado procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, debiendo excluirse de la condena al Hospital Juan Cardona de Ferrol, en primer lugar porque en el suplico de la demanda no se solicita su condena, y en segundo lugar porque no existe base o fundamento para exigirle dicha responsabilidad al no apreciarse desatención o falta de cuidado por su parte. La exclusión de dicho Hospital concertado conlleva asimismo la de de la aseguradora que con él concertó la póliza de responsabilidad civil profesional.

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo.

En todo caso hay que partir de que previamente a la intervención el actor no era persona en la plenitud de sus facultades físicas, pues había sido diagnosticado de coxoartrosis bilateral avanzada, lo cual ya había dado lugar a una previa operación de implante de prótesis en la cadera derecha, lo cual entraña un factor diferencial importante con el baremo previsto en los accidentes de circulación, en cuyo caso cabe presumir la integridad en aquellas facultades y condiciones físicas.

El recurrente trata de achacar en su demanda todas las derivaciones a lo anómalo del funcionamiento del servicio sanitario, y sin embargo tanto los días de hospitalización e impeditivos en su mayor parte, así como buena parte del denominado perjuicio estético, se debe a la necesaria intervención motivada por aquella coxoartrosis bilateral avanzada, que darían lugar en todo caso a aquella hospitalización e impedimento, del mismo modo que es muy factible que buena parte del impedimento para continuar dedicándose a su profesión habitual de pintor de coches se deba a la mencionada coxoartrosis bilateral avanzada que sufría, para paliar la cual se acometió la intervención quirúrgica. Todos los reseñados son factores que indudablemente han de obligar a aminorar la cuantía indemnizatoria que en otro caso correspondería por las secuelas que se han mencionado y que se concretan en el relato fáctico, así como que se hayan detectado síntomas de reinervación tiempo después de la intervención y una ligera mejoría del paciente, todo lo cual conduce a que la Sala considera oportuno conceder al reclamante una indemnización total de 60.000 euros (que incluye asimismo el daño moral derivado de los sinsabores y padecimientos ínsitos en aquellas secuelas), sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Gonzalo contra la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 26 de junio de 2006 de la Conselleira de Sanidade, desestimatoria de la reclamación de la indemnización de 272.492'32 euros por las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica para implante de prótesis total de cadera izquierda realizada el 16 de junio de 2004 en el Hospital concertado Juan Cardona de Ferrol, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone al citado recurrente la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, diez de Diciembre de dos mil ocho.