Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 854/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 33/2019 de 03 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: DE LA OLIVA VAZQUEZ, ANTONIO MANUEL
Nº de sentencia: 854/2021
Núm. Cendoj: 18087330032021100160
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:2420
Núm. Roj: STSJ AND 2420:2021
Encabezamiento
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez
En la Ciudad de Granada, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número
Ha sido ponente el Sr. Magistrado D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.
a) Declare la nulidad de la resolución impugnada.
b) Proceda a modificar, respecto de la pregunta nº 51 del primer ejercicio, la opción de respuesta correcta, debiendo ser la 'C', y otorgue al recurrente 1,33 puntos más a sumar a la puntuació ya obtenida. De no acojerse este pretensión, se anule la pregunta nº 51 y en su lugar se compute la nº 152 de las de reserva del ejercicio, con la calificación que le corresponda.
c) Proceda a anular la pregunta nº 83 el primer ejercicio, por ser contraria a derecho en base a los motivos expuestos y se compute en su lugar la nº 152, con la calificación para el recurrente que le corresponda.
d) Declare, reconozca y restablezca el derecho que tiene el recurrente a tener por aprobado el segundo de los ejercicios del proceso selectivo, y a ser considerado apto, con la nota de 8,1818 puntos y a que su nombre aparezca en el Listado de personas aprobadas en el segundo ejercicio del proceso selectivo. De no acogerse esta pretensión, se anule el segundo de los ejercicios realizados y ordene su repetición.
e) Declare, reconozca y restablezca el derecho del recurrente a tener por aprobada la oposición en el puesto que le corresponda.
f) Declare, reconozca y restablezca el derecho del recurrente a obtener plaza en base a la superación del proceso selectivo, en el puesto que en derecho le corresponda y a que su nombre figura en el Listado de personas que obtienen plaza. demandada respecto del proceso selectivo en relación con los Listado definitivos aprobados en fecha 30 de noviembre de 2018, por traer causa en todo lo anterior, así como cualquier otro acto administrativo posterior al acuerdo y listados recurridos en su día en alzada que perjudiquen en sus derechos al recurrente.
h) Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración, con cuanto más proceda en derecho, y expresamente, a la imposición de costas.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos existentes.
Fundamentos
Concurrió a las pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo General de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, Ofertas de Empleo Público de 2015 y 2016.
En la Base 7ª. 3 se establecían las normas a aplicar en el proceso selectivo.
La primera de las pruebas selectivas consistió en la contestación de un cuestionario de
El segundo examen consistió en la realización de 3 ejercicios en ordenador: prueba de maquetación, prueba de transcripción y prueba de hoja de cálculo. Para su ejercicio recibieron un cuadernillo de instrucciones, en el que se exponía la calificación total del examen, 30 puntos, y la parcial de cada una de las pruebas que lo componía.
Inmediatamente antes del examen recibieron un cuestionario con instrucciones generales, recordando que el ejercicio se calificaría de 0 a 30 puntos, necesitando 15 para superar la prueba y con instrucciones para cada prueba
Comenzó el examen con la
No figuró en los listados de aprobados. Los criterios de corrección, diferentes a los de calificación nunca fueron publicados ni dados a conocer. Se solicitó a la Comisión de Selección copia del segundo ejercicio y de los criterios de corrección y revisión de su ejercicio, siendo citado en la sede del Instituto Andaluz de Administración Pública, siéndole entregados diversos informes que cita. No se trató de una revisión, conociendo en ese momento su nota, 14.7707 puntos, no superando los 15 puntos.
Junto a los criterios de corrección establecidos en la Base 7ª,
Tales criterios adoptados introducen un elemento de valoración del segundo ejercicio que no encuentra apoyo en las Bases:
En el recurso de alzada que interpuso argumentó problemas de la aplicación en la que se realizaba el ejercicio con vulneración del principio de igualdad, vulneración de la base 7ª 3.2 de la Convocatoria, estableciendo
Con anterioridad instó la rectificación de un error aritmético, solicitando que se tuviera en cuenta para resolver el recurso de alzada, que fue tenido en cuenta. El error estaba en la prueba de transcripción, debió de haber sido puntuado con 1.228 puntos, no 1.226. Ello suponía una calificación en dicha prueba de 8.1818 puntos de calificación.
En su escrito de alegaciones ante la Comisión de Selección además de la pregunta nº 51 impugnó también la nº 83 al entender que ninguna de las respuestas dada a elegir respondía con exactitud a lo cuestionado de la misma. La pregunta excede de las competencias funcionales de un auxiliar administrativo.
La resolución impugnada incurre en arbitrariedad y conculca los principios de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad con el resto de los opositores por las razones que expone.
Sobre la ausencia de los criterios evaluadores y calificadores definitivos, adoptados después de la prueba.
Errores detectados en el texto a transcribir en la prueba de Transcripción del segundo de los ejercicios, y en el hecho de que la Comisión de Selección haya considerado un error al transcribir, al realizar el segundo de los ejercicios, el que el demandante escribiese 't' con mayúscula en vez de con minúscula.
Conculcación del principio de seguridad jurídica.
Durante la tramitación del recurso de alzada advirtió de un error aritmético en la puntuación obtenida en la prueba de transcripción del 2º ejercicio, pidiendo su rectificación. La prueba de transcripción realizada, aunque el opositor pudo cometer 4 errores o elementos erróneos, corrigió satisfactoriamente todas las faltas de ortografía que contenía la prueba. Si cada elemento erróneo descontaba 0,5 'puntos de valoración', y si se acepta que cometió 4 errores, se le pueden detraer del mismo, de los 1.230 puntos de valoración' de la prueba, tan sólo 2 'puntos de valoración'
La Comisión de Selección hizo público los listados definitivos de aprobados del 2º ejercicio por orden alfabético, por orden de puntuación y las que superaron la oposición obteniendo plaza, no figurando el actor, que interpuso recurso de alzada solicitando la revisión del 2º ejercicio y se modifique la puntuación. El opositó había sido convocado y se le facilitó el informe de calificaciones, la calificación final del ejercicio, su desglose en las tres pruebas realizadas así como las puntuaciones calculadas por el sistema de corrección informatizado en cada prueba, la copia de las tres pruebas realizadas, así como los tres informes de corrección generados por el sistema de corrección informatizado donde constan los aciertos y los fallos cometidos por el opositor y la valoración de los mismos. En la revisión se explicó al interesado los criterios de corrección como los de calificación.
El recurso fue desestimado por resolución de 20-10-2019, y antes el actor solicitó la rectificación de un presunto error detectado en la calificación del 2º ejercicio y la corrección de la nota, y contra la desestimación por silencio presentó. Recurso de alzada, desestimado por resolución de 5-3-2019.
Transcribe la Base Sexta de la convocatoria, poniendo de manifiesto que en el recurso de alzada el actor alegó:
1º) Problemas en la aplicación en la que se realizó el ejercicio. Vulneración del principio de igualdad y de los principios inspiradores de las pruebas selectivas para el acceso a la Función Pública.
2º) Vulneración de lo dispuesto en la Base Séptima 3.2ª de la resolución de convocatoria. Establecimiento de criterios de valoración de la prueba posteriormente a la realización del segundo ejercicio de las pruebas selectivas. Ausencia de Transparencia y publicidad.
3º) Evidente error de hecho al no puntuarse elementos del ejercicio realizados. No se valoraron todos los méritos realizados por el recurrente en el ejercicio.
4º) Se penalizó dos veces una misma supuesta falta de ortografía. Errónea aplicación de los criterios de puntuación adoptados por la Comisión de Selección.
5º) Aplicación de la doctrina de los actos propios. Conceptuación como falta de ortografía la utilización de la
Antes de comenzar la prueba del 2º ejercicio se indicó a los presentes que la prueba de maquetación se calificaría entre 0 y 12 puntos. El sistema de corrección informatizado determinó que la correcta ejecución de la prueba otorgaba 2.209 puntos de valoración, de los que el opositor obtuvo 1.740.
Antes de la corrección de las pruebas, la Comisión, considerando la dificultad técnica de las pruebas, acordó que si en dicha prueba se obtenía entre 1.800 y 2.209 puntos, se calificará proporcionalmente entre 2 y 12 puntos; si se obtenía entre 0 y 1.800, se calificaría entre 0 y 6. Los 1.740 puntos que obtuvo el actor, suponían una calificación de 5.800 puntos. La prueba del actor, ante sus alegaciones, fue revisada comprobándose que incumplió lo estipulado en las instrucciones previas.
En cuanto a la prueba de transcripción, la Comisión revisó la prueba del actor y observó los errores que se indican en el cuadro del informe de 10-07-2018 (folio 34 EA).
En las instrucciones previas facilitadas en el día de la realización del 2º ejercicio esta prueba se calificó entre 0 y 9 puntos. El sistema de corrección informatizado determinó que la correcta transcripción del texto, corrigiendo las faltas de ortografía cometidas, suponía un total de 8 puntos sobre un total de 1.20 puntos de valoración que se obtendrían al ejecutar correctamente la prueba en el segundo llamamiento. Por Acuerdo de 12 de abril,la Comisión consideró la dificultad técnica de la prueba y el total de fallos que debían ser corregidos. Se penalizó con 0,5 puntos de valoración cada elemento erróneo que se detectara en la prueba de cada opositor, a lo que había que añadir 3 puntos de valoración por diferencia con la correcta transcripción del texto corrigiendo las faltas de ortografía del primer llamamiento. Por tanto, el total de puntos de valoración que se penalizan por fallos es de (8+3)/0,5...puntos de valoración. Por consiguiente, si se pierden entre 22 y 0 puntos de valoración, se calificaría proporcionalmente entre 0 y 9 puntos de la nota global del ejercicio, y si se pierden 22 puntos de valoración o más,entonces se calificará con 0 puntos de la nota global del ejercicio.
El opositor perdió 4 puntos de valoración en la prueba de transcripción realizada y por ello, su calificación es de 7,3636 puntos.
Ante el supuesto error de cálculo de la puntuación de la prueba de transcripción del 2º ejercicio alegado por el actor y que fue desestimado en vía recurso de alzada, la Administración le indica, en base al previo informe de la Comisión que para calcular la calificación de la prueba de transcripción simplemente hay que aplicar una regla de proporcionalidad para calcular el valor de cada error. Hay que dividir el máximo posible de puntos que corresponden a una prueba exenta de errores, 9 puntos, entre el número máximo de errores permitidos, 22....0,4090 puntos. Así, al recurrente hubo que restarle el valor de los 4 errores en los que incurrió en esta prueba, 4 errores *0,4090....1,6363 puntos 9 puntos- 1,6363...7,3636 puntos.
Respecto de la prueba de hoja de cálculo se calificó entre 0 y 9 puntos, determinando el sistema de corrección informatizado que la correcta ejecución de esta prueba otorgaba 190 puntos de valoración, de los cuales el opositor obtuvo 172.
Por Acuerdo de la Comisión de 12 de abril, dada la dificultad técnica dela prueba y los elementos que la componen, acordó que si la prueba realizada por un opositor obtenía entre 140 y 190 puntos de valoración entonces se calificaría proporcionalmente entre 4,5 y 9 puntos de la nota global del ejercicio. Y si obtenía entre 0 y 140 puntos de valoración, entonces se calificaría proporcionalmente entre 0 y 4,5 puntos de la nota global del ejercicio. El opositor obtuvo 50 puntos de valoración en su hoja de cálculo y por ello su calificación fue de 1,6071 puntos.
Como se recoge en el informe de la Comisión de Selección al recurso de alzada, de fecha 10 de julio de 2018, los criterios de calificación de las pruebas fueron los establecidos en las bases dela convocatoria, publicada en el BOJA DE 14-12- 2016, además de que les fueron entregados a los opositores en el cuadernillo de examen en el que le otorgaba la puntuación:
Realizada la prueba, la Comisión se reunió y procedió al establecimiento de la correspondencia de los puntos de valoración de las pruebas de cada parte del examen establecidas en las bases de la convocatoria, con los puntos de valoración dados por el sistema de corrección informático.
Tras exponer la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica pone de manifiesto dos consideraciones: Que el Tribunal de justicia debe respetar el margen de discrepancia que suele reconocerse como legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado, debiéndose respetar la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores, mientras no conste de manera patente que incurre en error técnico. Que la prueba pericial debe cumplir unas exigencias para demostrar ese error que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica, sino que tiene que incorporar elementos que permitan que el Tribunal forme con total seguridad convicción sobre la clase de error de que se viene hablando.
Del escrito de demanda del actor no resulta prueba alguna de una supuesta indefensión ni durante la realización de la prueba selectiva, ni durante el proceso de calificación, valoración y publicación de resultados. Ni error técnico en la valoración efectuada por el Tribunal ni una supuesta vulneración de los principios constitucionales consagrados en los arts. 14 y 23 CE.
Se deja constancia de la aceptación del informe realizado por la Comisión de Selección tras la revisión de las tres pruebas realizadas y acto seguido expone los razonamientos de su decisión desestimatoria del recurso. La reproducción de tales argumentos es la base de la contestación a la demanda, que ha sido transcrita sustancialmente, por lo que cabe remitirse a los mismos a la hora de referirse a la fundamentación de la resolución recurrida.
Cabe destacar que se pone de manifiesto que el dia de realización de la segundo ejercicio se facilitaron unas instrucciones comunicándose que la prueba de maquetación se calificaría entre 0 y 12 puntos, determinando el sistema de corrección informatizado que la correcta ejecución de este prueba otorgaba 2.209 puntos de valoración, de los cuales el opositor obtuvo 1.740. También el acuerdo de la Comisión de Selección que, considerando la dificultad técnica de las pruebas, se calificara proporcionalmente según concreta.
En la resolución se razona que observa en la prueba de maquetación no se realizó conforme a las instrucciones.
Responde, igualmente, a alegaciones del recurrente sobre la corrección de la prueba de transcripción, observando los fallos en el opositor que relaciona, y también en cuanto a la prueba de hoja de cálculo, explicando su valoración.
El acuerdo, antes referido, fue adoptado antes de corregir las pruebas y la identificación nominal de los opositores.
Aplicando la doctrina de la discrecionalidad técnica antes referida, no se trata ahora de entrar en una discusión más profunda respecto a la cuestión, sino apreciar que la decisión del órgano calificador sea incorrecta. El elemento de de contraste para verificar si la Administración ha aplicado mal su discrecionalidad técnica es determinar si puede apreciarse un error palmario y evidente que no requiere discusiones jurídicas o técnico científicas. No cabe acudir a criterios de interpretación de las normas pues la afirmación de que las preguntas debieron ser anuladas, o que no debieron ser anuladas otras que sí lo fueron, o la valoración que se da a las respuestas, se basa en una determinada interpretación jurídica y técnica, que considera debieron aplicarse otros criterios distintos a los del tribunal calificador.
No puede tenerse por acreditado por el recurrente que el Tribunal incurriera en error evidente o manifiesto. La propia Comisión de Selección de las pruebas selectivas justificó su decisión en informe emitido, acogido por la Resolución impugnada, y no se ha acreditado que la Comisión haya incurrido en un error o arbitrariedad al actuar de la manera que lo hizo, ni esta Sala puede, con los criterios de razonabilidad que exige el Tribunal Supremo y atendiendo al análisis de las normas básicas aplicables, a que alcanza la revisión de la discrecionalidad técnica en la determinación de las preguntas o respuestas correctas y la puntuación otorgada, llegar a la conclusión de que se hayan vulnerado las normas al fijar las preguntas o cuestiones como nulas o no, ni que se haya vulnerado el principio de igualdad puesto que la modificación afecta por igual a todos los participantes.
En base a las consideraciones expuestas la demanda debe desestimarse.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente
Fallo
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024003319, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
