Sentencia Administrativo Nº 856/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4539/2006 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00856/2008

SENTENCIA NÚM.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004539/2006

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JUAN CARLOS TRILLO ALONSO

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

A CORUÑA, veinte de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo 0004539 /2006 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D.

Jose Manuel , representado por el Procurador D. LUIS SANCHEZ GONZALEZ y dirigido por el Letrado D. CARLOS ABAL LOURIDO, contra desestimación por silencio de LA CONSELLERIA DE SANIDADE de la solicitud de 20-9-2006 de ejecución de acto firme estimatorio de autorización y adjudicación de nueva oficina de farmacia. Es parte demandada LA CONSELLERIA DE SANIDADE, representada y dirigida por EL LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2008.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo se dirige específicamente contra lo que por la parte actora se considera como "desestimación por silencio, por parte de la Consellería de Sanidade, de la solicitud de 20.9.2006 de ejecución de acto firme estimatorio de autorización y adjudicación de nueva oficina de farmacia".

SEGUNDO: En correspondencia con la referida impugnación en el Suplico de la demanda se insta lo siguiente: "se dicte en su día sentencia estimando el recurso, declarando nula y contraria a derecho la desestimación por silencio de la solicitud formulada por el recurrente de ejecución del acto firme de autorización y adjudicación de nueva oficina de farmacia, y declarando asimismo:

1º.- Que procede la autorización de una nueva oficina de farmacia en la delimitación territorial formada, en el municipio coruñés de Ames, en el territorio comprendido entre el río Sar y la vía de ferrocarril, que engloba la Parroquia de San Pedro de Bugallido, en base a lo dispuesto en los preceptos alegados en este procedimiento:

-como entidad colectiva de población del art. 3º.4 del Decreto 146/2001, de 7 de junio , que reproduce el art. 18.6 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica ;

-y, por el sistema de módulos dispuesto en el art. 3º.2 b) del Decreto 146/2001, de 7 de junio , que reproduce el art. 18.4.b) de la Ley 5/1999, de Ordenación Farmacéutica .

2º.- Que, en consecuencia, procede la adjudicación de la citada farmacia autorizada a D. Jose Manuel en base a lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de Galicia y norma de desarrollo -Disposición Adicional Cuarta del Decreto 146/2001, de 7 de junio , añadida por el artículo 12º del Decreto 193/2005, de 30 de junio , y Artículo 8º de las Normas de Aplicación del Baremo, anexo al citado Decreto 146/2001, de 7 de junio - como único solicitante posible que pueda cumplir los requisitos exigidos en la misma.

3º.- Y que la farmacia así adjudicada corresponde a la nueva farmacia autorizada por la Administración en su procedimiento iniciado de oficio el 14.6.2005, en la parroquia de San Pedro de Bugallido, del municipio de Ames, debiendo detraerse, en consecuencia, dicha oficina de farmacia de cualquier procedimiento de adjudicación iniciado de oficio por la Administración, sea el iniciado el 9.1.2007 y vencido ya su plazo, o sea en cualquier otro que le supla".

Mediante escrito presentado por la parte actora el 18 de septiembre de 2008 parece ya abandonarse, o al menos se matiza la petición deducida bajo el nº 3º en dicho Suplico.

TERCERO: Para decidir el tema litigioso es preciso significar, sin mayor dilación, que el presente recurso no puede ser acogido desde el momento en el que no se aprecia la concurrencia del "acto firme de autorización" cuya ejecución pretende el demandante. Así, es conocido el criterio jurisprudencial plasmado, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998, 3 de junio de 2003 y 9 de febrero de 2004 , respecto a la consideración del servicio farmacéutico como un servicio público, bien incluido en el ámbito del servicio público sanitario o en todo caso como un servicio de interés público, de manera que partiendo de tal consideración sobre la naturaleza del servicio farmacéutico, procede aplicar el criterio interpretativo del artículo 43.2 Ley 30/1992 , redacción introducida por Ley 4/1999 , seguido en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2006 y según el cual la excepción que en el mencionado artículo 43.2 se refiere a "facultades relativas al dominio público o al servicio público" es absoluta y opera tanto en el supuesto de un único silencio como en el del doble silencio por no resolución del recurso de alzada. Tal y como se indicaba en sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008 , la interpretación que resulta de lo decidido en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2006 corresponde a lo que indica la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 (se exceptúan de la regla general de silencio positivo lógicamente los procedimientos ... de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público), y no supone dejar sin contenido el párrafo segundo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , pues siempre es aplicable a aquellos procedimientos en los que, pese a no versar sobre alguna de las materias enumeradas en la segunda frase de su párrafo primero, el sentido del silencio sea negativo por haberlo establecido así una Ley o norma de Derecho Comunitario.

En definitiva, la solicitud deducida en vía administrativa instando lo que la propia parte actora denomina en la demanda como "procedimiento particular" -diferenciándolo así del procedimiento general iniciado de oficio- no puede generar, según lo expuesto, efectos de adquisición por silencio administrativo de facultades relativas a la prestación del servicio público de que aquí se trata, de manera que no ha surgido por dicha vía el acto firme de autorización y adjudicación de nueva oficina de farmacia cuya ejecución pretende el ahora demandante, la cual obviamente deviene imposible ante la inexistencia del acto cuya ejecución se instó, lo que de modo inevitable conduce a la desestimación del presente recurso tal y como ha sido planteado éste último y atendiendo a la concreta petición que en el mismo se deduce.

CUARTO: Aún con independencia de lo indicado en el anterior Fundamento de Derecho, la desestimación del presente recurso deriva también de la propia normativa invocada por la parte actora ya que ni la disposición transitoria sexta de la Ley gallega 5/1999, de 21 de mayo , de ordenación farmacéutica, ni las normas de desarrollo indicadas en la demanda, permiten en absoluto que se prescinda del sistema de concurso público expresamente establecido en dicha Ley 5/1999 , siendo distinta cuestión las facultades que la propia ley reconoce a efectos de promover la iniciación del procedimiento y las posibilidades normativamente previstas sobre reconocimiento de derechos preferentes que precisamente han de hacerse valer en sede del concurso público que haya sido convocado. No pudiendo preterirse el sistema de concurso público no es aceptable la pretensión específicamente deducida por el demandante en lo que denominó como "procedimiento particular" y con la que efectivamente se instaba una autorización y una adjudicación directas sin la realización del concurso público.

En consecuencia, los motivos expuestos obligan a la desestimación del presente recurso la cual se refiere única y exclusivamente al específico alcance que le es propio en conexión con el concreto objeto de impugnación aquí examinado.

QUINTO: No procede hacer especial condena en costas (art. 139.1 LJCA ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Manuel contra lo que por la parte actora se considera como "desestimación por silencio, por parte de la Consellería de Sanidade, de la solicitud de 20.9.2006 de ejecución de acto firme estimatorio de autorización y adjudicación de nueva oficina de farmacia"; sin hacer especial condena en costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, (artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la ha dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.