Sentencia Administrativo Nº 856/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1508/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00856/2008

Recurso de apelación 1508/2007

SENTENCIA NÚMERO 856

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1508/2007, interpuesto por "DONER KEBAP ISTANBUL, S.L.", representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 57/06. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 57/06, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la mercantil DONER KEBAP ISTANBUL, S.L., contra el Decreto de la concejal Presidente de la Junta Municipal del distrito de Hortaleza, de 5 de mayo de 2006 , recaído en el expediente 118/2004/00613, por el que se dispone: Primero: Desestimar las alegaciones presentadas por la recurrente, en el plazo otorgado como trámite de audiencia previo al cese y clausura, toda vez que, según informe jurídico que antecede, no desvirtúan el contenido de las presentes actuaciones. Segundo: Ordenar a Doner Kebp Istambul el cese y clausura inmediato del local sito en el Palacio Municipal del Hielo de Madrid ubicado en la calle Silvano, 77, Planta 0, Puerta 9. Tercero: Advertir al interesado que, en caso de incumplimiento de la orden de cese y clausura, se procedera previo los trámites oportunos, al precintado del local, debo confirmar y confirmo al acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho. Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de octubre de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 22 de octubre de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 14 de noviembre de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 15 de noviembre de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 6 de Mayo de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "DONER KEBAP ISTANBUL S.L." representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en el P.O. 57/06 , que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto de la Concejal Presidente de la Junta de Distrito de Hortaleza de fecha 5-Mayo-2006 que ordenó el cese y clausura de la actividad de café, bar, bocadillería del local sito en el interior del Palacio de Hielo de Madrid.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante exceso de formalismo del Juez a quo por no entrar a conocer sobre la obtención de la licencia por silencio positivo; falta de proporcionalidad de la medida de clausura; y caducidad del expte. de disciplina urbanística.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso han de ser rechazados. El primero de ellos, por cuanto siendo la resolución impugnada un Decreto de cese y clausura de actividad, el Juez no tenía que pronunciarse sobre cuestiones ajenas al mismo, como la obtención presunta de la licencia en virtud de silencio administrativo positivo del Ayuntamiento de Madrid, lo cual constituyó el objeto de otro recurso en el que se impugnaba la denegación de la licencia de instalación y obras para el local arrendado a "DONER KEBAP ISTANBUL S.L.", el cual fue resuelto por sentencia que ésta misma Sección 2ª del TSJM confirmó en el rollo de apelación nº 650/07 mediante sentencia de fecha 20-Noviembre-2007. Por tanto, siendo firme la denegación de la licencia, nada tenía que resolverse en el presente recurso respecto de la misma.

Por lo que se refiere a la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, la Sala comparte y hace suyos los acertados fundamentos del Juez a quo, toda vez que si bien existió un expediente que caducó, el Ayuntamiento inició uno nuevo, por no estar prescrita la acción, por lo cual, no se ha producido indefensión alguna.

TERCERO.- Rechazamos asimismo la falta de proporcionalidad alegada, por cuanto siendo firme la denegación de la licencia, la única consecuencia jurídica posible era ordenar el cese y clausura de la actividad por las razones siguientes:

En la Comunidad de Madrid es aplicable el Artículo 151. de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 que dispone "1 . Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades". Asimismo también lo exige concretamente en Madrid la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias de 1997 en los arts 63 y 67 .

El Artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. También lo exige el Art. 1º del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de la misma. La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto licenciado y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, lo que se realiza mediante el otorgamiento tras la oportuna visita de inspección de la licencia de funcionamiento correspondiente.

Es evidente que no se puede iniciar una actividad antes de obtener licencia de FUNCIONAMIENTO para su ejercicio (art. 85 de la Ordenanza especial de 1997 ).

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril . La necesidad de audiencia antes de acordar la clausura se deduce del juego de los artículos 33, 38 y 40 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1.961. Concurriendo como concurren dichos requisitos los actos administrativos impugnados resultan correctos.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 señala que el ejercicio de una actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1.986, 5 de mayo de 1.987, 4 de julio de 1.995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencia de 20 de diciembre de 1.985, 20 de enero de 1.989, 9 de octubre de 1.979, 31 de diciembre de 1.983, 4 de julio de 1.995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilítica no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el artículo 185.1 de la Ley del Suelo de 1.976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe.

Finalmente, conviene recordar que el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre faculta a las Administraciones Públicas para ejecutar subsidiariamente los actos y resoluciones que dicte, cuando no sean obedecidas por sus destinatarios. Por tanto, cuando se incumple una orden de clausura de actividad por carecer de la preceptiva licencia o por no ejercerse conforme a la licencia otorgada, la única consecuencia jurídica posible es el precinto de la actividad realizado subsidiariamente por la Administración.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por "DONER KEBAP ISTANBUL" contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en el P.O. 57/06 debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.