Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 856/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 493/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0004851

Recurso de Apelación 493/2021

Recurrente: D./Dña. Augusto

LETRADO D./Dña. LUIS SANZ FERNANDEZ, CL/ SAN BLAS, 4, C.P.:28224 Pozuelo de Alarcón (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 856/2021

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 25 de octubre de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 493/2021, que ha sido interpuesto por don Augusto, con NIE número NUM000, representado y dirigido por el Letrado don Eduardo Luis Pérez de Gracia Martínez, contra la sentencia dictada en fecha de 26 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 94/2019 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Augusto interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 19 de diciembre de 2018.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 26 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 94/2019 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Augusto interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 13 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Augusto, nacional de Marruecos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 19 de diciembre de 2018, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que no constaba que hubiera solicitado y se hallara pendiente de resolver ninguna petición de autorización de residencia y trabajo y no se había acreditado especial arraigo familiar y social en España.

La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, y los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y rechazó los motivos de impugnación de vulneración del principio de proporcionalidad y motivación en la orden de expulsión razonando que el demandante estaba indocumentado en el momento de la detención, había sido anteriormente sancionado con una multa por la misma infracción e incumplido el requerimiento de abandonar el territorio nacional, y no había acreditado suficiente arraigo en España.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Augusto, que solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo alegando, en esencia, falta de motivación e incongruencia por defecto en la sentencia de instancia, con vulneración del artículo 24 de la Constitución y con indefensión del demandante; la improcedente tramitación del expediente sancionador por el cauce del Procedimiento Preferente, con vulneración de los artículos 20 y 63.1 de la Ley Orgánica de Extranjería; falta de motivación y arbitrariedad de la orden de expulsión al no haberse acreditado la infracción; y falta de proporcionalidad de la expulsión, al no concurrir datos negativos y haberse probado el arraigo familiar del recurrente con parientes residentes en España.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por haberse dictado la sentencia apelada conforme a derecho.

SEGUNDO.-Al apelante le asiste la razón cuando afirma que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva y, por consiguiente, en defecto de motivación:

Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012, con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010, y anteriormente la de 25 de septiembre de 2006:

"Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos:

'(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).../..."

Esta doctrina se ha mantenido en multitud de sentencias posteriores, entre las que citamos, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, recurso de casación 1300/2014.

Al comparar la pretensión y los motivos de impugnación deducidos en la instancia con la respuesta judicial, procede concluir que ésta ha incurrido en incongruencia por omisión o 'ex silentio' ya que no ha resuelto todas las cuestiones planteadas por las partes, en especial, la atinente a la alegación de arraigo familiar al convivir con parientes de nacionalidad española o con autorización de residencia y trabajo en nuestro país, pese a la abundante documentación aportada con la demanda.

Sin embargo, pese a la procedencia de estimar la apelación por incongruencia omisiva de la sentencia, la circunstancia de que no se haya dado respuesta en la instancia no impide que la Sala otorgue tutela judicial efectiva al recurrente por vía del presente recurso de apelación y resolver tales cuestiones en esta sentencia.

TERCERO.-En el presente caso no cabe acoger el motivo de recurso que cuestiona el cauce procedimental elegido por la Administración sancionadora para tramitar y resolver el expediente de expulsión. El apelante alega que al ser detenido por la fuerza policial actuante, disponía de pasaporte original vigente, habiendo efectuado la entrada en España por puesto habilitado, añadiendo que tenía domicilio conocido en Madrid, de forma que se vulneró la garantía procedimental contemplada en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Extranjería pues su presencia en España no constituía un peligro para el orden público ni para la seguridad pública y no concurría ninguno de los motivos legalmente establecidos en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Pese a la posibilidad de exigir la responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la vía del Procedimiento Ordinario y la del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada, y a las consecuencias sustantivas diversas de la tramitación del expediente por el cauce de uno u otro procedimiento, resulta que, según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, y se está en el caso de que en el momento de su detención don Augusto estaba indocumentado, de manera que la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia, y se ajustó a los preceptos citados y a la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/17, y de 3 de diciembre de 2019, recurso de casación 8013/2018.

Es cierto que en trámite de alegaciones presentó la página biográfica de un pasaporte y un certificado de empadronamiento colectivo, pero también lo es que tales documentos no son legibles por lo que no resultan eficaces para subsanar la indocumentación en el momento inicial del procedimiento sancionador, cuya transformación en Ordinario no resultaba procedente por la causa indicada.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar el motivo de apelación que sostiene la falta de motivación y la arbitrariedad de la orden de expulsión al no haberse acreditado en el expediente la comisión de la infracción sancionada.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han declarado reiteradamente que los principios sustantivos inspiradores del orden penal derivados del artículo 25 de la Constitución Española y las garantías procedimentales reconocidas en el artículo 24 son de aplicación, aunque con matices, al Derecho administrativo sancionador, porque ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.

Y se ha de recordar que, según la sentencia del Tribunal Constitucional 40/2008, de 10 de marzo, y la del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010, recurso de casación 446/2008, la sanción debe estar basada en pruebas de cargo suficientes y válidas, correspondiendo la carga de la prueba a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia.

Recuérdese que el tipo infractor grave por el que se ha sancionado al apelante, no solo está integrado por el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español, sino también porque esa estancia irregular tenga por causa no haber obtenido la prórroga de estancia, o carecer de autorización de residencia, o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización cuando el interesado no hubiere solicitado la renovación dentro del plazo previsto reglamentariamente.

Pues bien, en el caso de autos se ha acreditado la infracción por una doble vía: en el certificado de empadronamiento colectivo expedido el 24 de enero de 2019 y aportado con la demanda, aparece el día 23 de noviembre 2017 como fecha de alta del recurrente en Madrid, mientras que en la resolución de iniciación del procedimiento se recoge el resultado de la consulta al Registro Central de Extranjero de la que resulta que don Augusto no había solicitado autorización de residencia en nuestro país en la fecha de iniciación del expediente, el 24 de agosto de 2018, de donde se concluye la existencia de la infracción porque en el momento de su detención habían transcurrido más de 3 meses desde la fecha en la que se tiene constancia de su presencia en España, cualquiera que hubiera sido la forma y el lugar de la entrada, de manera que, al haberse acreditado la infracción, no cabe apreciar arbitrariedad en su sanción.

Tampoco cabe estimar el motivo de recurso que alega la falta de motivación de la orden de expulsión que nos ocupa.

El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y anteriormente el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

En el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador la motivación viene impuesta en el apartado 1.h) del precitado artículo 35 de la Ley 39/2015 -y anteriormente por el artículo 138.1 de la citada Ley 30/1992-.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión. De ahí que a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación 'in aliunde'.

Y puesto que la exigencia de motivación se sustenta en la interdicción de la indefensión, conviene traen a colación la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado.

Pues bien, la resolución administrativa está suficientemente motivada:

En ella se han recogido los presupuestos determinantes de la decisión adoptada, pues ha expresado tanto las circunstancias de hecho resultantes de las actuaciones como las normas y criterios jurídicos aplicados para decidir de las cuestiones relevantes planteadas en el procedimiento de manera que, como ha quedado patente en el escrito de demanda, el recurrente ha conocido los fundamentos de dicha decisión y ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material con relevancia constitucional, lo que conduce a desestimar el presente motivo de recurso.

QUINTO.- En las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.

Sin embargo, como se ha dicho, en este caso la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo ha tenido en consideración la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.

SEXTO.-Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020.

El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

' Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

-Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

SÉPTIMO.-Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, para lo que resulta obligado tener en consideración que del expediente resulta que, cuando don Augusto fue detenido por infracción de extranjería, estaba indocumentado y en trámite de alegaciones no acreditó eficazmente sus señas de identidad al aportar documentos poco legibles.

Por esa razón, aunque, en la resolución de iniciación del expediente de expulsión por el Procedimiento Preferente no se recogió la existencia de antecedentes penales ni policiales, la circunstancia anteriormente mencionada es susceptible de cualificar negativamente la situación de residencia irregular en nuestro país y justifica la proporcionalidad de la expulsión en los términos expresados en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

En otro orden de cosas, no ha aportado al expediente ni al proceso de instancia ningún elemento probatorio que evidencie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre.

Es cierto que la existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008. Y también lo es que don Augusto ha justificado la presencia de parientes en España, porque con el escrito de demanda aportó certificado de nacimiento original, traducido y legalizado, en el que aparece que su abuelo materno se llama don Justino, certificado de empadronamiento colectivo en Madrid , CALLE000 número NUM001, con fecha de alta el 23 de noviembre 2017, expedido el 24 de enero de 2019 y el que constan empadronadas otras personas que parecen ser parientes el recurrente por el apellido Justino o Nazario, habiendo aportado también los DNI de doña Olga y de doña Penélope, nóminas actualizadas de don Pelayo y de doña Penélope y certificado de prácticas de estudios de don Santiago.

Pero la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, correspondiendo la prueba de tales circunstancias a quien afirme el arraigo familiar.

Sin embargo, en el caso de autos no existe prueba suficiente del mismo porque, aunque las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero y de 3 de julio de 2019, y las que en ella se citan, extienden el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco de los adultos jóvenes a los efectos excluir la expulsión en aplicación directa del artículo 5 de la Directiva de Retorno, lo hacen en consideración a la convivencia con padres y hermanos, lo que no es este caso en que lo alegado ha sido la convivencia con sus tíos. Y en defecto de elementos probatorios, adicionales a los aportados, que concreten las circunstancias de la convivencia del apelante con sus parientes, no es posible considerar acreditada su vida familiar en nuestro país en los términos que requiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE. Finalmente, dado que se ignora en qué fecha vino a España don Augusto, atendida la de su empadronamiento en Madrid, el dato de que tuvo que ser asistido de intérprete en su detención y el desconocimiento de sus medios de vida, no cabe apreciar su arraigo social o laboral en nuestro país.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias que concurren en este caso nos lleva a concluir la improcedencia de estimar el recurso contencioso administrativo con base en la alegada vulneración del principio de proporcionalidad de la expulsión, al no encontrar apoyatura en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 ni en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno.

OCTAVO.- El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas al haberse estimado el recurso de apelación por causa de la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Augusto contra la sentencia dictada en fecha de 26 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 94/2019 de su registro, la cual revocamos al haber incurrido en incongruencia omisiva. Y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 19 de diciembre de 2018. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0493-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0493-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.