Sentencia Administrativo Nº 857/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-127/2008"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la ciudad de Valencia, a Veinticinco de Junio de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. María José Alonso Más

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez

SENTENCIA NUM: 857

En el recurso de apelación nº 127/2008, interpuesto, como parte apelante, por DÑA. Antonieta , representado por la Procuradora DÑA. ESTEFANÍA LAURA VERDU USANO y asistida por la Letrada DÑA. ALICIA RIVERA BELTRÁN contra la sentencia nº 273, de 24-10-07, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada al mismo por tres años. Ha sido parte en autos, como apelada, la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA, asistida por LA ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Revuelta Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada la resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Valencia, DÑA. Antonieta interpuso el correspondiente recurso de apelación. Seguidos los trámites prevenidos por la Ley, fue emplazado para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia estimatoria del recurso, se revoque la sentencia impugnada y se declare no haber lugar a la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada, con condena en costas a la administración.

SEGUNDO.- El Sr. abogado del estado contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación interpuesto y se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones , se señalaron para votación y fallo para el día 18-5-09.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, DÑA. Antonieta interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 273 , de 24-10-07, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , desestimatoria del recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada al mismo por tres años.

SEGUNDO.- La representación procesal de DÑA. Antonieta fundamenta el recurso de apelación interpuesto en la falta de motivación de la sanción impuesta de expulsión, al no constar en el expediente Administrativo otros datos diferentes a la mera estancia irregular que justifiquen que no se imponga la sanción de multa, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala, en aplicación del principio de proporcionalidad.

TERCERO.- Esta Sala considera procedente confirmar la Sentencia apelada, acertada en sus razonamientos. Se analiza en ella la expulsión de una ciudadana extranjera por carecer de permiso de residencia o documento que le permita su estancia legal en España. La STS, Sala 3ª, sección 5ª, de 30 de junio de 2006 , sostiene:

"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ) , en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a) , b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir , de la permanencia ilegal.

Por su parte, el reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que , en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor , y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente , como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión) , la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad , de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma , siempre que conste en el expediente Administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten , además de la permanencia ilegal , otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

5º.- Pues bien , esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la Resolución recurrida) de que ..... no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto , sin acreditar su identificación y filiación, y , además , se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que tuvo conocimiento el letrado que asistía a la expedientada al notificársele la iniciación-propuesta de Resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional".

En el presente caso, se cumplen los presupuestos señalados en la S.T.S. para que se considere motivada la Resolución administrativa que acuerda la sanción de expulsión y atendido el principio de proporcionalidad. En el acuerdo de inicio del expediente sancionador que figura en el folio 1.10 del expediente Administrativo (al que hace referencia la Resolución sancionadora), y en la Resolución impugnada, se dice que DÑA. Antonieta no ha acreditado una situación de arraigo, no dispone de medios económicos para subsistir, ni se encuentra en disposición de obtenerlos.

CUARTO.- El Tribunal Supremo concibe el arraigo como aquellos intereses familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto , pueden justificar la permanencia en España (S.S.T.S. Sala 3ª, sec. 6ª, de 25-11-1999 y 21-12-1999 ); integración real o potencial en el mercado de trabajo, o de permanencia en el territorio español en ciertas condiciones (STS Sala 3ª, sec. 5ª , S 17-2-2006 ).

La apelante no acredita, ni siquiera lo invoca en este recurso, la concurrencia de una situación de arraigo, esto es, la existencia de intereses familiares, económicos o sociales que puedan justificar su permanencia en nuestro país, en los términos en que la jurisprudencia del T.S. entiende el arraigo. Tampoco se ha aportado prueba alguna de poseer medios de vida. Acerca de la carencia de medios de vida como motivo de expulsión junto a la falta de documentación acreditativa de la estancia o permanencia legal en España , el Tribunal Supremo (TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 22-2-2007, rec. 10355/2003 ) establece que "(...) no habiendo sido probado arraigo en nuestro país y de medios de subsistencia del recurrente es evidente que se cumplen las previsiones legales, lo que supone la desestimación del recurso previa declaración de estar conforme a derecho en el acto impugnado".

QUINTO.- A mayor abundamiento, el recurso de apelación no hace una crítica de la Sentencia ni indica las posibles infracciones e ilegalidades en que ésta pudiera haber incurrido , es decir, plantea el recurso como si se tratase de una demanda ex novo, vulnerando así la doctrina del Tribunal Supremo. En la Sentencia de 26-5-99, de la sala tercera se dice "(...) Tal circunstancia afecta al ámbito en que ha de moverse la decisión a dictar en esta segunda instancia, en la cual debe el Tribunal limitarse a analizar lo referente a posibles vicios o infracciones legales que deban ser corregidos de oficio (por todas , Sentencia de esta Sala de fecha 16 de mayo de 1997, y las que en ella se citan). Consecuentemente, si tales vicios o infracciones no se aprecian, tal y como aquí ocurre, aquella circunstancia es por sí sola bastante para desestimar el recurso de apelación en que se produce , pues éste, aunque traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no se concibe como una repetición del proceso de primera instancia, sino como una revisión de él (por todas, Sentencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 1989 ) , que descansa por tanto en una pretensión revocatoria de la sentencia dictada y, por ende, en el deber procesal de quien la deduce de trasladar un análisis crítico, por escueto que sea, de la decisión que combate , a través del cual quepa descubrir las causas o razones de su discrepancia (...)".

SEXTO.- La Sentencia apelada hace un análisis adecuado de la situación de hecho y jurídica de la apelante, concluyendo acertadamente que la Resolución administrativa que acuerda la expulsión es ajustada a Derecho, por lo que procede confirmarla

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas en la presente apelación a la parte apelante, al haber sido desestimado el recurso. Las costas se limitan a 250 euros , más I.V.A., por el concepto de defensa, y 104 euros, más IVA, por la representación.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por DÑA. Antonieta contra la Sentencia nº 273, de 24-10-07, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Valencia, desestimatoria del recurso Contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada al mismo por tres años. En consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia apelada, por ser conforme a derecho, al igual que la Resolución administrativa impugnada. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante (que se limitan a 250 euros , más I.V.A., por el concepto de defensa y 104 euros, más IVA, por la representación).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico,

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