Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 857/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 159/2020 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA Nº 857/21

RECURSO Nº 159/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a dos de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 159/2020, en el que son parte, de una como recurrente, D. Jesús Luis, D. Juan Manuel, Dª Olga, Dª Tania, D. Juan Pablo, D. Carlos María, D. Pedro Jesús , Ángel Jesús, Dª Raquel, D. Abelardo, Y D. Adrian, representados por el Procurador de los Tribunales don Julio Paneque Caballero y asistidos por los Letrados D. David Rodríguez Suárez y D. Ezequiel Merino Guerrero; y por la parte demandada, la PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra la vía de hecho realizada por la Presidencia de la Junta de Andalucía y la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, consistente en la utilización el día 3 de mayo de 2020 en el atril del Presidente durante una rueda de prensa, del distintivo de la Presidencia de la Junta de Andalucía inspirado en la medalla de Andalucía, registrándose el recurso con el número 159/2020, y de cuantía indeterminada

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que condene a la Presidencia de la Junta de Andalucía a cesar en su acción de hacer uso del escudo modificado de la Junta de Andalucía, ya que el mismo, viene a vulnerar la normativa expresada anteriormente, y por ende, a los ciudadanos andaluces por hacer desmemoria de su historia; y, en segundo término, por extralimitarse en sus competencias, sin acogerse a los cauces legales oportunos, al momento de acordar como imagen pública el escudo que lució pasado 3 de mayo de 2020, el Presidente de la Junta de Andalucía, en rueda de prensa.

TERCERO.-Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse a la demanda, planteando la falta de legitimación activa de los demandantes así como la pérdida sobrevenida del objeto del recurso y en cuanto al fondo solicitando su desestimación.

CUARTO.-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2021, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la actuación de hecho realizada por la Presidencia de la Junta de Andalucía y la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, consistente en la utilización el día 3 de mayo de 2020 en el atril del Presidente durante una rueda de prensa, del distintivo de la Presidencia de la Junta de Andalucía inspirado en la medalla de Andalucía.

La Administración, en su escrito de contestación a la demanda, articuló como causa de inadmisibilidad del recurso la falta de legitimación activa y subsidiariamente de la pérdida sobrevenida del objeto del litigio y en cuanto al fondo, se opuso por los argumentos sustantivos y formales expuestos en el mismo.

SEGUNDO.-Con carácter previo se ha de hacer referencia a los elementos fácticos de la demanda. Así sostienen los recurrentes que:

En fecha 3 de mayo de 2.020, el Presidente de la Junta de Andalucía, Sr. D. Santiago, comparece ante los medios de comunicación, por medio de rueda de prensa, con objeto de informar de la última reunión mantenida con el Presidente de Gobierno, D. Sixto, relativa a la gestión del estado de alarma provocada por la crisis sanitaria de la COVID-19.

Esta comparecencia la hizo, el Sr. Santiago, sobre un atril, cuyo cuerpo mostraba la siguiente imagen a modo de escudo. (fig 1)

Fig 1

La actuación acometida por la Institución demandada, y que en apariencia pudiera resultar intranscendente; en el fondo, resulta, según los recurrentes, un modo de actuar negligente por parte de la misma, con atentado, primero, contra la norma, como se expondrá en sucesivos apartados, y luego, contra la historia e identidad del pueblo andaluz.

Prosiguen los demandantes en su escrito afirmando que:'Nos encontramos ante una actuación por parte de la Administración, que se extralimita de sus competencias, y que se constata como vía de hecho. ( artículo 25 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa).

El Estatuto de Autonomía de Andalucía, dispone:

1. La bandera de Andalucía es la tradicional formada por tres franjas horizontales - verde, blanca y verde- de igual anchura, tal como fue aprobada en la Asamblea de Ronda de 1918.

2. Andalucía tiene escudo propio, aprobado por ley de su Parlamento, en el que figura la leyenda 'Andalucía por sí, para España y la Humanidad', teniendo en cuenta el acuerdo adoptado por la Asamblea de Ronda de 1918.

3. Andalucía tiene himno propio, aprobado por ley de su Parlamento, de acuerdo con lo publicado por la Junta Liberalista de Andalucía en 1933.

4. El día de Andalucía es el 28 de Febrero.

5. La protección que corresponde a los símbolos de Andalucía será la misma que corresponda a los demás símbolos del Estado.

Citan la Ley 3/1982, de 21 de diciembre, sobre el Himno y escudo de Andalucía la cual dispone en su artículo 1: Andalucía tiene escudo propio, que se escribe teniendo en cuenta los acuerdos de la Asamblea de Ronda de 1918, como el compuesto por la figura de un Hércules prominente entre dos columnas, expresión de la fuerza eternamente joven del espíritu, sujetando y domando a dos leones que representan la fuerza de los instintos animales, con una inscripción a los pies de una leyenda que dice: 'Andalucía por sí, para España y la Humanidad', sobre el fondo de una bandera andaluza. Cierra las dos columnas un arco de medio punto con las palabras latinas 'Dominator Hércules Fundator', también sobre el fondo de la bandera andaluza. Luego, en su artículo 2, se recoge gráficamente lo que en sí mismo debe ser el escudo de Andalucía: (Fig 2)

Fig 2

'En su artículo 3 establece que: El escudo de Andalucía habrá de figurar en: 1. Las banderas de Andalucía que ondeen en el exterior o se exhiban en el interior de las sedes de los órganos estatutarios de la Comunidad Andaluza; los edificios y establecimientos de la Administración autonómica, provincial y municipal andaluza; las insignias de la Policía autónoma andaluza; y los medios de transporte oficial de la Junta de Andalucía. 2. Las leyes del Parlamento de Andalucía que promulgue el Presidente de la Junta, en nombre del Rey. 3. Los diplomas y títulos de todo orden, expedidos por la Comunidad Autónoma. 4. Los documentos, impresos, sellos y membretes de uso oficial de la Junta de Andalucía. 5. Las publicaciones oficiales de la Junta de Andalucía. 6. Los distintivos usados por las autoridades de la Comunidad Autónoma. 7. Los objetos de uso oficial en los que por su carácter representativo, deban de figurar las insignias de Andalucía.

En cuanto a las obligaciones inherentes al cargo del Presidente de la Junta de Andalucía, la Ley 6/2006, de 24 de octubre del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, dispone en su precepto 15.

Quien ejerza la Presidencia de la Junta de Andalucía tiene derecho a:

a) La precedencia sobre cualquier autoridad de la Comunidad Autónoma de Andalucía y la que le reserve la legislación del Estado.

b) Los honores atribuidos en razón de su cargo.

c) Utilizar la bandera y el escudo de Andalucía como distintivo.

d) Percibir las retribuciones que se fijen en las leyes del Presupuesto de la Comunidad Autónoma.

e) Ocupar la residencia oficial que se establezca con el personal, servicios y dotación correspondiente.'.

Finalizan su escrito de demanda los recurrentes con la pretensión concreta de condena de la Presidencia de la Junta de Andalucía a cesar en su acción de hacer uso del escudo modificado de la Junta de Andalucía, ya que el mismo viene a vulnerar la normativa expresada anteriormente, y por ende, a los ciudadanos andaluces por hacer desmemoria de su historia; y, en segundo término, por extralimitarse en sus competencias, sin acogerse a los cauces legales oportunos, al momento de acordar como imagen pública el escudo que lució pasado 3 de mayo de 2020, el Presidente de la Junta de Andalucía, en rueda de prensa.

TERCERO.-Con carácter previo a examinar el fondo del asunto, corresponde resolver sobre la causa de inadmisión y óbices procesales aducidos por la Administración Autonómica.

En primer lugar sostiene la falta de legitimación de los demandantes.

Se considera por la administración demandada que las manifestaciones y alegaciones contenidas en el escrito de conclusiones adveran la falta de legitimación de los recurrentes en el procedimiento de autos, siendo el único fundamento de su legitimación su condición de andaluces. En este sentido se señala en el escrito de conclusiones, 'mis representados son andaluces y el objeto de este proceso es la legalidad o no de la alteración practicada en el escudo de Andalucía por el Sr. Presidente de la Junta'.

La STS, Sección 7ª, de 26 de mayo de 2003, Rec. 7576/1999 (vid.ATS, Sección 4ª, Auto de 14 Oct. 2020, Rec. 129/2020),viene a decir a propósito de este interés legítimo que para que exista en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la jurisprudencia constitucional ( SSTC núms. 197/88, 99/89, 91/95, 129/95, 123/96 y 129/2001, entre otras).

'En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha señalado:

a) Por interés, que la normativa vigente califica bien de 'legítimo, personal y directo', o bien, simplemente, de 'directo' o de 'legítimo, individual o colectivo', debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.

b) Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada.

c) Ese 'interés legítimo', que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de 'personal y directo', pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en Sentencias, entre otras, de este último, 60/1982, de 11 Oct., 62/1983, de 11 Jul., 160/1985, de 28 Nov., 24/1987, 257/1988, 93/1990, 32 y 97/1991 y 195/1992, y Autos 139/1985, 520/1987 y 356/1989) han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquél, sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona.

d) Salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad, pues es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 26 Nov. 1994 la legitimación 'ad causam' conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión, o como dijo la sentencia de 21 Abr. 1997, se parte del concepto de legitimación 'ad causam' tal cual ha sido recogido por la más moderna doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal, y que ha incidido en su esfera vital de intereses y la defensa de ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por tanto, a un interés del recurrente.

En su escrito de demanda, en el capítulo relativo a la legitimación , sostienen los demandantes para justificarla, lo siguiente:

'El artículo 19, apartado 1, a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, legitima activamente ante esa jurisdicción a las personas que ostenten un interés legítimo.

A este respecto, tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 214/1991 , de noviembre, la cual viene a reconocer la legitimación activa de un miembro de un grupo étnico o social determinado para recurrir en amparo, cuando se ofende el honor de todo el colectivo de que forma parte.

Luego, la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de junio de 2015, (Recurso 39/2014 ), viene a reconocer a una asociación ecologista, que tenía entre sus fines estatutarios la defensa y protección del medio ambiente, legitimación para impugnar el indulto de un delito contra la ordenación del territorio.

Los demandantes, todos ellos andaluzas y andaluces, tienen interés legítimo en el asunto que nos ocupa por cuanto impugnan la acción de vía de hecho practicada por la Administración, la cual, como se ha acreditado, atenta contra la norma y contra la historia, honra y dignidad de un pueblo. Siendo por ello, que ostentan suficiente legitimación para ejercitar la presente acción.

Y los recurrentes puntualizan que 'a mayor abundamiento' y a tenor de la doctrina citada en última instancia, 'debemos confirmar que cada uno de los demandantes son afiliados al Sindicato Andaluz de Trabajadores. Organización que, según sus Estatutos, vela por los intereses de los andaluces y la soberanía del pueblo andaluz.'.

No corresponde aquí cuestionar si la acción ilegal que se le atribuye al Presidente de la Junta de Andalucía va como afirman los recurrentes, contra la historia, la honra o dignidad de su pueblo. En todo caso es un planteamiento hiperbólico de la cuestión , en cuanto atribuye a aquella acción unos efectos desmesurados y cuyo debate corresponde dilucidar en otros ámbitos preferentemente los políticos, parlamentarios o académicos que no forman parte del objeto inmediato de este proceso que nos ocupa.

Tampoco es afortunado ligar los intereses de los demandantes con su pertenencia a un sindicato de trabajadores andaluz que tendría según sus estatutos, por finalidad, entre otros, velar por los intereses de los andaluces y la soberanía del pueblo andaluz (sic).

Esto último, sin lugar a dudas aleja a los recurrentes de esa legitimación ad causam pues un sindicato, si por algo se legitima activamente en el ámbito jurisdiccional es por la defensa de fines y materias laborales y sindicales que le son propios y no como señala la jurisprudencia de la casación antes citada, como vigilante de la legalidad en abstracto y menos aún, esgrimiendo fines y conceptos de soberanía política andaluza y otros conceptos ajenos a la pretensión que aquí se dilucida, como ocurre con los argumentos contenidos en su escrito de conclusiones.

No obstante este planteamiento sobre el ámbito de actuación del sindicato en este litigio decae desde el momento en que se ejercita la acción individualmente por cada una de las personas de los recurrentes y no con la representación legal y formal asumida por el referido sindicato.

Dicho esto y expuestas las argumentaciones del letrado defensor de la administración, establecen los recurrentes como justificación ex artículo 19 de la Ley Jurisdiccional que son andaluces y que el objeto de este proceso es la legalidad o no de la alteración practicada en el escudo de Andalucía por el Sr. Presidente de la Junta.

Para concluir aunque no existe en el caso que nos ocupa acción pública hemos de considerar y afirmar , sobre todo en función del principio pro actione en su vertiente jurisdiccional que, actuando los recurrentes individualmente como andaluces que consideran vulnerada la legalidad vigente con la exhibición en un atril en un acto público del Presidente de la Junta de un escudo que no se corresponde con el oficial de la comunidad autónoma y que por tanto, en su criterio, carece de cobertura legal , se ha de confirmar la ligazón suficiente, esto es, un interés legítimo más allá de la mera defensa de la legalidad para ejercitar una acción de condena por el ejercicio de la vía de hecho de aquella manera.

CUARTO.-En segundo lugar, considera la administración demandada que, subsidiariamente a la falta de legitimación alegada, si se entendiera que existe vía de hecho, dado que la finalidad de la acción es el cese de una actuación, se habría producido una pérdida del objeto del procedimiento, porque con fecha 4 de enero de 2021 se publicó el Decreto 218/2020 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Manual de Diseño Gráfico para su utilización por el Gobierno y la Administración de la Junta de Andalucía que aprueba el diseño de la insignia institucional de la persona titular de la Presidencia de la Junta de Andalucía recogida en el Anexo, como modalidad de reproducción simplificada del escudo de Andalucía, y que se integra en el definitivo Manual de Diseño gráfico cuyo uso se extenderá asimismo a todas las personas que hayan ostentado con anterioridad la Presidencia de la Junta de Andalucía.

El citado distintivo es el que fue utilizado en el atril del Presidente de la Junta de Andalucía el citado 3 de mayo de 2020, que los recurrentes impugnan como vía de hecho, instando el cese de su uso.

El mencionado decreto 218/2020, en su 'exposición de motivos', traza una cronología del diseño gráfico de los símbolos, logotipos y escudo de Andalucía :

Así, mediante el Decreto 11/2020 de 3 de febrero por el que se actualiza el Manual de Diseño Gráfico, aprobado mediante Decreto 245/1997, de 15 de octubre, para su utilización por el Gobierno y la Administración de la Junta de Andalucía, el Gobierno de la Junta de Andalucía inició la actualización del Manual de Diseño Gráfico para su utilización por el Gobierno y la Administración de la Junta de Andalucía, con motivo del 40.° Aniversario de la celebración del referéndum de iniciativa autonómica de Andalucía.

Como se indicaba en su expositivo, hacía ya más de 20 años de la aprobación del Manual mediante el Decreto 245/1997, de 15 de octubre, por lo que resultaba conveniente adaptarlo al siglo XXI, aportando una imagen más dinámica y adaptable a la sociedad actual, que permita identificar y diferenciar la representación de parte de las instituciones que conforman la Junta de Andalucía, en particular, la Presidencia y el Consejo de Gobierno, y por ende, su Administración, para reforzar los valores consolidados de cultura, diversidad, solidaridad y convivencia que representan a nuestra Comunidad Autónoma.

Dicho Decreto 245/1997, de 15 de octubre, fue derogado por la disposición derogatoria única del Decreto 96/2017, de 27 de junio, por el que se regula la coordinación de la estrategia de imagen institucional de la Administración de la Junta de Andalucía, si bien la disposición transitoria única del mismo Decreto 96/2017 estableció la vigencia transitoria del referido Manual de Diseño Gráfico hasta que se aprobase uno nuevo mediante decreto, que es justamente lo que ahora se pretende con el presente decreto.

La finalidad del Decreto 11/2020, de 3 de febrero, era permitir, hasta tanto se aprobara un nuevo Manual, la aplicación inmediata de una serie de elementos que formaran parte del Manual definitivo: el escudo simplificado, la marca institucional, la marca genérica y las tipografías corporativas y la cromática, a materiales relacionados con las actividades de comunicación del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, portal web institucional de la Junta de Andalucía, Consejerías y Entidades Instrumentales, aplicaciones para dispositivos móviles y perfiles en redes sociales institucionales, material audiovisual de la Junta de Andalucía y material relativo al área de comunicación y publicaciones.

Por medio del Decreto 218/2020, se procede a completar el proceso de renovación de la imagen corporativa iniciado con el citado Decreto 11/2020, de 3 de febrero, aprobando el nuevo Manual de Diseño Gráfico para su utilización por el Gobierno y la Administración de la Junta de Andalucía, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 96/2017, de 27 de junio, por el que se regula la coordinación de la estrategia de imagen institucional de la Administración de la Junta de Andalucía.

El citado artículo 4 define el Manual como aquel que recoge las normas y características de reproducción que deberán tenerse en cuenta para la adecuada identificación de los órganos y entidades incluidas en su ámbito de aplicación, ya sea en comunicación, publicaciones, papelería o señalización, con la finalidad de que los elementos básicos de identidad corporativa se realicen de una forma eficaz y homogénea en su utilización por el Gobierno, la Administración de la Junta de Andalucía y la Administración Institucional.

Considerando el máximo nivel de representatividad de la figura y atribuciones de la persona titular de la Presidencia de la Junta de Andalucía, se regula un distintivo institucional inspirado en la Medalla de Andalucía, cuyo diseño se estableció mediante Orden de 6 de noviembre de 1985, por la que se establece el diseño, características y dimensiones de la Medalla de Andalucía, siendo el motivo central de la insignia el Escudo de Andalucía con Hércules, los leones y todos sus elementos complementarios, tal y como se describe en la Ley 3/1982, de 21 de diciembre. El Escudo está enmarcado, a su vez, por dos ramas de laurel que se unen en el vértice superior bajo la corona real española, a semejanza de la Medalla de Andalucía donde se reproducen estos elementos distintivos de la condecoración unidos a la representación de las ocho provincias en forma de octógono. En la parte inferior del distintivo figura de manera tipográfica la identificación de 'Presidente de la Junta de Andalucía'.

Este distintivo institucional según refleja su disposición adicional única ,podrá ser utilizada por la persona titular de la Presidencia de la Junta de Andalucía y aquellas personas que la hubieran ostentado con anterioridad, en todos aquellos actos de carácter institucional que lo requieran para reforzar su eficacia simbólica e identificativa.

QUINTO.-Como expone el letrado defensor de la administración en su escrito de contestación a la demanda, se trata, en definitiva, de regular el uso por la persona titular de la Presidencia de la Junta de Andalucía, y de quienes hayan ostentado dicha responsabilidad institucional con anterioridad, de un distintivo institucional que no viene a alterar lo dispuesto en el Decreto 11/2020, de 3 de febrero, por el que se actualiza el Manual de Diseño Gráfico aprobado mediante Decreto 245/1997, de 15 de octubre, y que no afecta a lo dispuesto en la Ley 3/1982, de 21 de diciembre, sobre el Himno y el Escudo de Andalucía.

Hemos de recordar que la medalla de Andalucía desde sus inicios, ha mantenido el mismo escudo (Decreto 117/1985, de 5 de junio), sin que conste impugnación alguna de dicho modelo de reproducción (Fig 3)

Fig 3.

Por lo tanto, concluye el alegato del letrado defensor de la administración en concordancia con la exposición de la Disposición General, decreto 218/2020, y habiendo entrado en vigor el Decreto que regula el distintivo utilizado en su modalidad de reproducción simplificada de escudo, considera que se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto de este procedimiento.

Que como se anticipaba dicha posible pérdida de objeto pende de si estamos en presencia ,de conformidad con el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional ,de una vía de hecho.

Como dice la STS de 29 de octubre de 2010, Rec. 1052/2008:

' Tradicionalmente no ha existido una definición legal del concepto de vía de hecho y únicamente se han regulado diversos aspectos relacionados con esta figura. La ley Jurisdiccional tampoco delimita de manera precisa sus contornos y características, si bien su Exposición de Motivos considera vía de hecho aquellas 'actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'.

A partir de tal declaración y enlazando con la doctrina antes expuesta, esta Sala ha venido considerando por vía de hecho cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica.

Se ha incluido también en esta categoría los supuestos en que el acto de cobertura sea radicalmente nulo- por incompetencia manifiesta del órgano- y aquellas otras conductas administrativas que exceden del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, extralimitando el título que legitima su actuación, de manera que exista una discordancia entre la decisión administrativa y su ejecución material, dando lugar a una actuación excesiva o desproporcionada en relación con el título habilitante.

A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b ) y e) LRJAP -PAC -actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.

Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de titulo habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente.

En suma, la actuación que ahora enjuiciamos, en que el acto formal de cobertura pueda incurrir en nulidad de pleno derecho o anulabilidad por faltar alguno de sus trámites esenciales, no encaja en los supuestos que la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia considera como vía de hecho, noción que, repetimos, se refiere a aquellas actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de titulo habilitante, o los de exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura.'.

Según los demandantes se ha producido una situación de vía de hecho que infringe el artículo 3 del Estatuto de Autonomía de Andalucía aprobado por LO 2/2007 sobre símbolos de Andalucía, el artículo 1 de la Ley 3/1982 sobre el Escudo de Andalucía y artículo 3, y su artículo 15 de la Ley 6/2006 de 14 de octubre de Gobierno de Andalucía sobre el derecho a utilizar el escudo, al extralimitarse de sus competencias.

En el concreto supuesto de autos, el distintivo que aparece en el atril utilizado por el Presidente de la Junta de Andalucía, es una modalidad de reproducción simplificada del escudo, amparada en el artículo 2 de la Disposición Adicional de la Ley 3/1982, que está inspirado en la Medalla de Andalucía creada por Decreto 117/1985 de 5 de junio, cuando menos es discutible si pertenece a una u otra categoría.

Lo que se denomina en el escrito rector de esta litis como vía de hecho consistió en una rueda de prensa posterior a un encuentro del Presidente Andaluz con el Presidente del Gobierno de España que obviamente no precisa de la apertura de procedimiento administrativo alguno y entra dentro de sus competencias presidenciales estatutarias, pues se trataba de informar a la ciudadanía de una reunión y que no consta haber sido realizado en otras ocasiones anteriores o posteriores con la presencia de dicho atril, por lo menos no se especifica en la demanda, por lo que la presunta actuación material se agota en esa sola , dejando el debate procesal en un plano más político que propiamente jurídico.

Por lo tanto y según lo expuesto, no concurren los requisitos para la consideración de la citada utilización puntual del cuestionado distintivo institucional como vía de hecho, primero, porque, como hemos adelantado ha sido regulada su utilización por el Decreto; y en segundo lugar, porque no toda infracción jurídica del acto de cobertura atendida la jurisprudencia de casación citada, supone vía de hecho que en el presente caso , como se decía anteriormente, se circunscribe a una sola colocación de un símbolo gráfico sujeto a la disciplina general de diversas normas estatutarias y decretos del gobierno andaluz susceptibles de interpretación en uno u otro sentido, siendo por lo demás el acto de información en que se enmarca el mismo sujeto a la plena competencia del Presidente andaluz por lo que el debate procesal resulta a la postre condicionado por parámetros políticos antes que jurídicos, pues resulta acreditado y es significativo, que la medalla de Andalucía luzca el mismo escudo con sus aditamentos desde el año 1985 sin que conste acción alguna por los demandantes ni por cualquier otra persona, entidad o institución en demanda de la ortodoxia del símbolo respecto a las normas que la regulan.

Por todo ello cumple la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa articulada por la administración demandada y en cuanto al fondo, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,y de conformidad con el resultado del litigio no ha lugar a la imposición de costas procesales ..

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1ºQue debemos desestimar y desestimamos la alegación de falta de legitimación activa sostenida por la administración demandada,

2º Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Julio Paneque Caballero, en nombre y representación de D. Juan Manuel y otros, contra la actuación que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña.

3º Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.