Sentencia Administrativo Nº 858/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 329/2005 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 329/2005

SENTENCIA Nº 858/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 329/2005, interpuesto por Dª Encarna , representada por la Procuradora Dª Alicia Barbany Cairó y dirigida por la Letrado Dª Mª Carmen Cano Vidal, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona), representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ALBERTO ANDRÉS PEREIRA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 559/2004, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 8 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2005 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 30 de julio de 2004 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, mediante la que se acordó la expulsión de la interesada del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de siete años.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Encarna , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia recurrida en base a dos argumentos distintos. Por una parte, se sostiene la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a la interesada, habida cuenta del arraigo que acredita en la sociedad española, en tanto que, por otra parte, alega la ineficacia de la notificación edictal de la resolución sancionadora, puesto que los dos intentos de notificación personal no se practicaron en horas distintas.

SEGUNDO.- Como punto de partida para la resolución de las cuestiones litigiosas, debe constatarse que no se discute en este proceso que la actora carece de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente la expulsión de la interesada, según ha acordado la resolución administrativa impugnada y ha confirmado la sentencia del Juzgado a quo, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la citada Ley Orgánica .

Sobre este particular, tal y como ha señalado esta Sala y Sección en reiteradas ocasiones, debe considerarse debidamente proporcionada la medida de expulsión que ha acordado la resolución recurrida, habida cuenta que la misma responde a la propia naturaleza de la infracción que se imputa a la interesada, consistente en la estancia irregular en España, lo cual requiere el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo posibles circunstancias excepcionales que aquí no concurren. En efecto, no se evidencia una situación de especial arraigo familiar con españoles o extranjeros residentes legales, o de carácter laboral que justifique la sustitución de la medida de expulsión por una multa pecuniaria.

Aunque la actora tenga tres hijos menores en España, ninguno de ellos dispone del oportuno permiso de residencia, por lo que no existen razones que justifiquen hablar de la existencia de un arraigo familiar en nuestro país. Dichos menores podrán seguir a su progenitora, sin que por ello se vea atacada la vida familiar de la recurrente.

Además de ello, según ha quedado acreditado en esta alzada, se desestimó expresamente en su día la solicitud de permiso de residencia que invoca la apelante, siendo dicha resolución denegatoria confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

TERCERO.- La resolución sancionadora impugnada en este proceso fue notificada por edictos, al resultar infructuosos los dos intentos de notificación personal que se llevaron a cabo en dos días distintos, a las 12 horas del 9 de agosto de 2004 y a las 11 horas del siguiente día 11. Se cumplen con ello las exigencias derivadas del artículo 59.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común , según el cual el intento de notificación se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. Según la doctrina legal fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 , es suficiente con que el segundo intento de notificación guarde una diferencia de al menos sesenta minutos respecto de la hora en que se practicó el primer intento.

En consecuencia, debe desestimarse en su integridad el presente recurso de apelación y confirmarse en sus propios términos la sentencia apelada.

CUARTO.- Procede imponer el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, si bien con el límite de la cantidad de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimar el recurso de apelación que interpone la representación de Dª Encarna contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona , la cual se confirma en sus propios términos.

2º.- Imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada, con el límite de la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.