Sentencia Administrativo Nº 858/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 84/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de octubre de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres.D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 858/2015

En el recurso de apelación número84/2014.

Es parte apelanteDON Narciso , representado por el procurador D. Joaquín Francisco Funes Gracia y defendido por el letrado D. Antonio Fontán Meana.

Es parte apeladalaGENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Sra. letrada de este Ente de Derecho público.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 240/2013, de 26 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 219/2012.

La decisión judicial rechaza la pretensión de invalidez jurídica que el apelante formuló contra un acuerdo del Sr. director general de Farmacia y Productos Sanitarios de 21 septiembre 2011 - que fue confirmado, en alzada, el 18 de abril de 2012 por la Sra. secretaria autonómica de la Agencia Valenciana de Salud - que le había impuesto:

'una sanción de 40.006 euros por elaborar y dispensar fórmulas magistrales diferentes a las permitidas para el nivel 1, así como elaborar para terceros sin la pertinente autorización, en su oficina de farmacia (...) del municipio de San Vicente del Raspeig' (parte dispositiva, resolución de 21/09/2011).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 240/2013, de veintiséis de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Narciso (...) que impone al actor la multa de 40.006 euros por elaborar y dispensar fórmulas magistrales diferentes a las permitidas para el nivel 1, así como elaborar para terceros sin la pertinente autorización, en su oficina de farmacia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Narciso cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 240/2013, de 26 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 219/2012.

La decisión judicial rechaza la pretensión de invalidez jurídica que el apelante formuló contra un acuerdo del Sr. director general de Farmacia y Productos Sanitarios de 21 septiembre 2011 - que fue confirmado, en alzada, el 18 de abril de 2012 por la Sra. secretaria autonómica de la Agencia Valenciana de Salud - que le había impuesto:

'una sanción de 40.006 euros por elaborar y dispensar fórmulas magistrales diferentes a las permitidas para el nivel 1, así como elaborar para terceros sin la pertinente autorización, en su oficina de farmacia (...) del municipio de San Vicente del Raspeig'(parte dispositiva, resolución de 21/09/2011).

Para el Juzgado de lo Contencioso-administrativo:

'... la obtención de una autorización administrativa previa se establece en la normativa de aplicación con carácter preceptivo para toda aquel que pretenda la realización de las conductas que el artículo 5 de la ley autonómica de Ordenación Farmacéutica describe'.

'... pues en definitiva lo que el actor solicitaba era una modificación o ampliación de la licencia anterior con la finalidad de poner en funcionamiento el servicio consistente en elaborar y dispensar fórmulas magistrales más allá de las permitidas para el nivel 1, así como elaborar para terceros'.

'... el Estatuto de Autonomía de la CV consagra la competencia de la Generalitat para desarrollar y ejecutar la legislación básica del Estado en materia de sanidad interior, lo que incluye la posibilidad de introducir exigencias nuevas (...) sin que en este caso se haya acreditado la infracción de las bases'.

'También en sentido desestimatorio debemos resolver la cuestión relativa a la infracción del principio de non bis in idem'.

'... Se alega también por el actor que sí disponía de licencia por silencio positivo, pero también en este punto debe decaer el recurso a la vista de lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Medidas y Anexo , en el que expresamente se establece que el silencio en los procedimientos como el objeto de autos es de carácter negativo'(fundamento de derecho cuarto, sentencia 240/2013 ).

SEGUNDO.-El primer argumento de impugnación se adscribe a la existencia de un supuesto de (a)silencio administrativo positivo, dado que la conducta ilícita que la Generalitat atribuye al Sr. Narciso no queda situada dentro del espacio de alcance al que llega elartículo 5º de la Ley autonómica 6/1998, de 28 de junio, de Ordenación Farmacéutica:

'... Sin embargo, el art. 5 de la Ley de Ordenación Farmacéutica no hace referencia en ningún momento a las solicitudes de autorización para elaborar fórmulas magistrales o a terceros. Es más, en ninguna parte de esa ley se regula la elaboración de fórmulas magistrales a terceros'(página 3ª, escrito de apelación).

Las decisiones administrativas de 21/09/2011 y 18/04/2012 contrarían losprincipios, de orden constitucional, de legalidad formal y material (tipicidad). Y es que, en la visión del conflicto por la que aboga la defensa en juicio de la parte apelante, en el ordenamiento legal aplicable falta cualquier previsión acerca de (b) la necesidad de contar con una previa autorización administrativa para desplegar la actividad por la que ha sido sancionado el apelante:

'... hay que decir que la legislación estatal, básica en esta materia, no establece que los farmacéuticos hayan de tener autorización alguna para elaborar fórmulas magistrales'.

'... Por otra parte, la sentencia infringe también el principio de tipicidad en cuanto que vulnera lo previsto en el apartado 4 del art. 129 de la Ley 30/1992 que establece que las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica'

Se ha vulnerado el principio que (c) impidesancionar dos veces una misma conducta; se ha transgredido el principio dejerarquía normativa; y, en fin, la Administración ha actuado de formanegligente:

'... Mantenemos que se ha vulnerado el art. 4.6 párrafo 1 del RD 1398/93 (...) en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo'(página 14ª).

'... Por tanto, el Decreto 14/2006, de 20 de enero, del Consell de la Generalitat, en lo referente a la necesidad de tener una acreditación (...) carece de base legal y no puede dar lugar a sancionar a quien no tenga la ilegal autorización'(página 16ª).

'... la Administración ha tardado en tramitar y resolver un expediente (...) seis años, un mes y diez días. En esas circunstancias, no puede culparse al administrado ni sancionársele por realizar lo que tenía derecho y obligación'(página 17ª, apelación).

TERCERO.-No accedemos a la revocación de la sentencia 240/2013, de 26 de septiembre .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... silencio positivo'(página 1ª, escrito de apelación).

Esta temática litigiosa - lo mismo que las que hemos incluido en los puntos segundo y cuarto de los que contiene este tercer fundamento - se encuentra resuelta ya por una sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia. Se trata de la STSJCV, 5ª, 327/2014, de 7 de mayo, recurso de apelación 155/2012 .

En esta apelación, los litigantes fueron los mismos que los que disponen del carácter de parte en el rollo 84/2014, habiendo sido sancionado el Sr. Narciso por la misma conducta que determinó el planteamiento del recurso que dio lugar a la sentencia 240/2013, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia , con una identidad argumental (a salvo de lo que veremos en el punto tercero) en los motivos de impugnación que, en su momento, la representación procesal de esta persona física planteó en el seno del rollo de apelación 155/2012:

'PRIMERO.- La parte actora cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 442/2011, de 22 de diciembre de 2011, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 10 de Valencia dictó en el proceso 107/2010. La Sentencia de instancia establece que la Resolución objeto de recurso es ajustada a derecho, y desestima el recurso, pues considera que la Ley autonómica 9/2001, recogiendo la remisión del artículo 43 de la Ley 30/1992 , dispone en el artículo 54, que el transcurso del plazo máximo de los procesos administrativos tendrá los efectos que determinen en su anexo, efecto que, para los procedimientos relativos a las autorizaciones de farmacias, se traduce en silencio negativo transcurridos seis meses. Asimismo, con arreglo al artículo 5 de la Ley de Ordenación de la actividad farmacéutica de la Comunidad Valenciana, comprende la ampliación y funcionamiento de los centros, servicios y establecimientos para la atención farmacéutica. Además, como segundo motivo de desestimación, se señala que al actor recurrente se le indicó expresamente el sentido negativo del silencio administrativo e incluso obtuvo una certificación de acto presunto, que podía ser combatido por el recurrente, pero en ningún caso hacer como si no existiera..

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega, como motivos de impugnación, que la Sentencia vulnera el artículo 43.2 Ley 30/1992 , pues el recurrente considera que cuando solicitó autorización para elaborar fórmulas magistrales a terceros, el sentido del silencio administrativo no podría ser otro que el previsto con carácter general en la citada norma, esto es, silencio positivo. En segundo lugar, se alega que la sentencia vulnera los principios de tipicidad y legalidad, pues no existe ninguna ley que establezca que para elaborar fórmulas magistrales haga falta una autorización administrativa, sin que quepa aplicación analógica de las normas sancionadoras. En tercer lugar, se indica que la sentencia no entra a considerar la posible infracción de jerarquía normativa, pues considera que el Decreto 14/2006, de 20 de enero, en lo referente a la necesidad de tener una acreditación carece de base legal y no puede dar lugar a sanción. Por último, considera que existe una actuación negligente por parte de la administración y que no puede ser sancionado el recurrente por realizar lo que tenía derecho'.

En cuanto a la inexistencia de un supuesto de silencio positivo, este es el sustrato justificativo que contiene la sentencia 327/2014, de 7 de mayo, de esta Sección 5 ª:

'... Trasladado lo expuesto al presente supuesto esta Sala comparte en su integridad los argumentos y la respuesta desestimatoria dada por la sentencia apelada. Sobre el sentido del silencio, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 9/2001 , según el cual el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa de los procedimientos recogidos en el anexo, será el establecido en el mismo. El vencimiento de dicho plazo máximo sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa del procedimiento producirá los efectos señalados en el anexo, donde se hace mención a los expedientes derivados de lo previsto en el art. 5 de la Ley 6/98 , de 22 de junio, de Ordenación farmacéutica de la Comunidad Valenciana, en el que se dispone:

1. Los centros, servicios y establecimientos para la atención farmacéutica relacionados en el art. 1 de esta Ley , estarán sujetos a autorización administrativa previa a su creación, apertura y funcionamiento, ampliación, modificación, traslado o cierre.

2. La Consejería de Sanidad es el órgano competente para la tramitación y resolución de los expedientes de autorización a que se refiere el apartado 1 de este artículo, así como de cualquier procedimiento de los previstos en esta Ley que sean competencia de la Generalidad.

3. Los procedimientos de autorización se ajustarán a lo dispuesto en esta Ley, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y lo que reglamentariamente se establezca en desarrollo de la legislación vigente.

4. Previamente a la apertura y funcionamiento por autorización, traslado, modificación o ampliación de las instalaciones, se realizará visita de inspección por el organismo competente para comprobar que se cumplen todos los requisitos establecidos, levantándose, en su caso, la correspondiente acta de apertura y funcionamiento'.

2.-'... vulneración del principio de legalidad y tipicidad'(página 9ª, escrito de apelación).

Para este tribunal, en la sentencia de 7 mayo 2014 :

'En consecuencia, y coincidiendo plenamente con lo dispuesto en la sentencia de instancia, es claro que la conducta del recurrente viene incardinada en el precepto sancionador que ha sido aplicado por la administración, al no poder considerar la existencia de silencio administrativo positivo, sin que, como consecuencia de ello, exista vulneración de los principios de tipicidad, legalidad y jerarquía normativa, vulneración que no cabe alegar respecto de la sentencia'.

3.-'... vulneración del principio de 'non bis in idem'; '... Mantenemos que estamos ante lo que se conoce como infracción continuada en el tiempo'(páginas 12ª y 13ª, escrito de apelación).

a.-El enunciado legal al que se remite, en este apartado expositivo, la defensa en juicio de D. Narciso viene constituida por el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ,que apruebael Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora:

'No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificados como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo'.

Y, con este punto de partido normativo, señala en el escrito de apelación que:

'... Por acuerdo de 8 de marzo de 2010 se inició el expediente NUM000 , en el que se imputaba a D. Narciso el siguiente hecho:

'la elaboración y dispensación de fórmulas magistrales diferentes a las permitidas para el nivel 1 así como elaborar para terceros sin autorización'.

'... lo cierto es que el expediente NUM000 no hacía referencia a ningún periodo de tiempo determinado, por lo que no se puede concluir que se limitara a sancionar únicamente la elaboración de fórmulas en el año 2009'.

'... El expediente NUM000 se inició en marzo de 2010, la resolución del mismo es de fecha 4 de junio de 2010, y no es firme en vía administrativa hasta el 16 de noviembre de 2010'.

'... El expediente NUM001 , del que dimana la resolución que la sentencia que recurrimos confirma, se inició en septiembre de 2011, siendo firme en vía administrativa la resolución del expediente NUM000 '.

'... Pero lo que nos interesa ahora es señalar que la ejecutividad de la resolución sancionadora suspendida por auto de 2 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia , confirmado por sentencia de 3 de noviembre de 2011, dictada por la Sección 5 ª de la Sala (...) Por lo tanto, la resolución del primer expediente NUM000 no tenía carácter ejecutivo en el momento en el que se inicia el expediente NUM001 '(páginas 12ª a 15ª, escrito de apelación).

b.-Discrepamos de la postura jurídica que mantiene la parte apelante.

La normativa aplicable - de forma muy nítida, sin que existan, al respecto, mayores dudas interpretativas - se limita a restringir la posibilidad de iniciar un nuevo expediente administrativo, de corte sancionador, en el supuesto de que existan'hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada', al siguiente enunciado jurídico:

'en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo'.

Ese 'carácter ejecutivo' lo tiene bien la decisión administrativa que concluye un anterior procedimiento sancionador seguido con el interesado, que, de modo continuado, pone en práctica una idéntica conducta ilícita (si éste no presenta una vía de impugnación contra dicha decisión), o bien la que se adopte en sede de recursosub., artículo 138.3 Ley de Procedimiento Administrativo de 30 junio 1992 :

'3. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa'.

El devenir judicial - en la sede específica de las medidas, de índole preventiva, a las que hace referencia los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdicción de 13 julio 1998 - de esos actos administrativos no tiene aquí valor alguno, y no conforma obstáculo legal suficiente (lo que, por lo demás, carecería de sentido) a la apertura de un nuevo expediente administrativo a la persona física o jurídica incumplidora de la legalidad.

El acuerdo sancionador de 4 junio 2010 se convirtió en ejecutivo el 17 de noviembre de ese año, con mucha antelación al inicio de un nuevo expediente sancionador contra el Sr. Narciso , lo que se produjo el 5 de septiembre de 2011.

4.-'... infracción de la jerarquía normativa (...) Actuación negligente de la Administración'(páginas 15ª y 16ª, escrito de apelación).

Al respecto, dice la sentencia de 07/05/2014, recurso de apelación 155/2012 :

'Por último, y por lo que a lo que el actor denomina actuación negligente de la administración, el mismo no constituye propiamente un motivo de impugnación de la sentencia recurrida en apelación, sino una crítica a lo realizado por la administración, por lo que debe ser rechazado'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Narciso contra la sentencia 240/2013, de 26 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 219/2012.

La decisión judicial rechaza la pretensión de invalidez jurídica que el apelante formuló contra un acuerdo del Sr. director general de Farmacia y Productos Sanitarios de 21 septiembre 2011 - que fue confirmado, en alzada, el 18 de abril de 2012 por la Sra. secretaria autonómica de la Agencia Valenciana de Salud - que le había impuesto:

'una sanción de 40.006 euros por elaborar y dispensar fórmulas magistrales diferentes a las permitidas para el nivel 1, así como elaborar para terceros sin la pertinente autorización, en su oficina de farmacia (...) del municipio de San Vicente del Raspeig'(parte dispositiva, resolución de 21/09/2011).

2.-ESTABLECERla conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONERla totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.