Sentencia Administrativo Nº 859/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 612/2008 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00859/2009

ROLLO DE APELACIÓN nº 612/08

SENTENCIA nº 859/09

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

Dª. María Consuelo Uris Lloret

D. Luis Federico Alcázar Vieyra de Abreu

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 859/09

En Murcia, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

En el rollo de apelación nº 612/08 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº 307/08 de 16 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena en el recurso contencioso-administrativo nº 784/05 tramitado por las normas del procedimiento en primera o única instancia, en cuantía indeterminada, sobre actuación urbanística de supresión de tráfico rodado en determinadas Calles de Cartagena.

Figura como parte apelante ASOCIACIÓN DE VECINOS DIRECCION000 representada por la Procuradora D.ª Susana Alonso Cabezos y dirigida por el Letrado Francisco José Bernal Díaz y como parte apelada el Ayuntamiento de Cartagena representado por la Procuradora Dª. Asunción Mercader Roca y defendido por el Letrado Consistorial D. Francisco Pagán Martín-Portugués.

El recurso se interpuso contra la decisión del Ayuntamiento de Cartagena de peatonalizar las Calles Carmen, Jabonerías, Del Horno, Niño y Canales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, sin que se acordara la vista solicitada por la recurrente, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 16 de octubre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes y fundamentos de la sentencia apelada.

La recurrente interpone recurso de apelación frente a la Sentencia nº 307/08 de 16 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cartagena que inadmitía el recurso contencioso Administrativo nº 784/05 formulado contra la decisión de la Corporación de peatonalizar las Calles Carmen, Jabonerías, Del Horno, Niño y Canales. En la demanda se solicitaba la nulidad del expediente administrativo, declarando la ilegalidad del acuerdo municipal por lo que el mismo supone de incumplimiento del Plan Especial de Ordenación y Protección del Casco Histórico de Cartagena, acordando la paralización de las obras y que se restituya al estado físico en que se encontraban antes del inicio de las mismas, con la apertura al tráfico rodado de dichas calles. los actos impugnados,

La Sentencia inadmite el recurso, sobre la base de entender lo siguiente:

1) Que no es admisible el recurso "contra la no contestación (desestimación presunta, la llama el recurrente), de un escrito de alegaciones".

2) Que de entenderse, según se podía desprender de la demanda, que lo pretendido era obtener la declaración de nulidad del Decreto de peatonalización de las calles de 10 de noviembre de 2006 (BORM 18 diciembre 2006 ), acto que ponía fin a la via administrativa, el mismo era firme y consentido, porque ni se había interpuesto contra él recurso administrativo de reposición, ni el recurso jurisdiccional por via de ampliación del mismo, y por tanto tampoco era admisible.

3) Que de entender que el objeto del recurso, según se decía en las alegaciones de la Corporación demandada contenidas en la contestación, era recurrir el Decreto de 28 de julio de 2005 , inserto en el expediente de contratación, que aprobó el pliego de Condiciones Técnicas y Jurídico-Administrativas de la obra Sustitución de pavimentos para peatonalización de calles en el Casco Antiguo de la Ciudad, publicado en el BORM de 12 de agosto de 2005, tampoco cabía admitir el recurso porque las alegaciones se efectuaron el 5 de noviembre de 2005, por ser presentadas fuera de plazo, que establece el art. 117 Ley 30/92 .

4) De ser acto firme en via administrativa, solo cabía el recurso extraordinario de revisión en solicitud de nulidad de un acto administrativo no recurrido en tiempo y forma, por las causas tasadas del art. 108 en relación con el art. 118 Ley 30/92 , o la solicitud de revisión de oficio del art. 102 de la misma Ley .

SEGUNDO.- Fundamenta la recurrente el recurso de apelación en los siguientes argumentos:

1) Que el expediente no se inicia con un acuerdo estableciendo la peatonalización de determinadas calles, ni del Concejal ni de la Alcaldía.

2) Que lo hecho fue iniciar la tramitación para efectuar una obra, cuyo objeto era peatonalizar, pero sin acuerdo de peatonalización.

3) Existencia de deficiencias e irregularidades en el expediente administrativo denunciados en demanda.

4) Lo llevado a cabo fue la ejecución de unas obras de peatonalización sin acuerdo previo al respecto, y lo que se pretendía por la recurrente era la paralización de las obras hasta que se decidiera sobre la legalidad o no de dicha actuación, sin que pudiera recurrir el acuerdo porque no existía.

5) Que no hubo ningún acuerdo entre la Corporación y la Asociación recurrente sobre los detalles de la urbanización, y que presentó el escrito cuando conoció lo que pretendía el Ayuntamiento, por entender que era una urbanización ilegal, solicitando que se anulara lo actuado y se abstuvieran de realizar nada más en el futuro hasta que salvaran los impedimentos legales, recordando que no se podía recurrir el acuerdo de peatonalización, porque no existía.

6) Que en el escrito presentado, aunque se dice hacer alegaciones, en realidad lo que se pedía era la declaración de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en relación con las obras de urbanización contenidas en el proyecto de peatonalización, por entender que era nulo de pleno derecho por vulnerar la legislación urbanística vigente. Se pedía la nulidad de actuaciones y no se estaban haciendo alegaciones para que fueran tenidas en cuenta, añadiendo que de acuerdo con una recta aplicación del art. 1281 CC , se debía interpretar que lo solicitado era la iniciación de un procedimiento para que se declarara la nulidad de lo actuado, y no que se estaban haciendo unas alegaciones para ser tenidas en cuenta. Con el escrito se instaba la iniciación de un procedimiento previsto en el arts. 102 de la Ley 30/92 , siendo la causa de inicio del procedimiento establecida en el art. 62 del mismo texto legal. Esta petición (y no alegación) fue la desestimada por silencio administrativo.

7) Reconociendo que la interposición fue anterior al agotamiento del plazo de tres meses establecido en el anterior precepto citado, lo cierto es que el comienzo de las obras era inminente y la Administración no daba respuesta alguna, y además transcurrieron los tres meses sin obtenerse respuesta, y por tanto hubo desestimación presunta.

8) El escrito se dirigía a la Alcaldesa Presidenta del Ayuntamiento, y ante la desestimación por silencio no cabía recurso alguno, estando agotada la via administrativa, quedando abierta la via jurisdiccional. Estamos ante un acto presunto que pone fin a la via administrativa. En otro caso se conculcaría la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), negándole el derecho a obtener una respuesta sobre el fondo del asunto.

9) Frente a lo que se dice en la sentencia apelada, recogiendo la alegación de la Administración, en ningún momento se ha recurrido, sea administrativa o contencioso-administrativa, el Decreto de 28 de julio de 2005 .

10) La Sala debe entrar sobre el fondo para que la tutela judicial a la que tiene derecho la recurrente, sea efectiva.

11) Reconoce que la normativa aplicable en el momento de la interposición del recurso ha variado, pero aunque puede que la peatonalización que se ha efectuado sea ajustada a la normativa vigente ahora, no lo era en el momento de iniciarse las obras para peatonalizar.

12) La estimación del recurso, pese a la variación de la normativa, sería satisfecha con la simple declaración de ilegalidad de la peatonalización en el momento de iniciarse las obras. Todo ello porque el Plan Especial de Ordenación y Protección del Conjunto Histórico de Cartagena se aprobó el 7 noviembre 2005, y se debió aplicar con el contenido que tenía en el momento de iniciarse las obras e interponerse el recurso jurisdiccional, pues de aplicarse las modificaciones posteriores que se han producido, supondría aplicar la retroactividad de dichas normas, lo que no está permitido.

13) Como los planos de ordenación tienen la consideración de normativa gráfica (art. 8 ), y el plano 0,24, en el que se recoge que la Calle Sagasta es via de penetración para el tráfico rodado, la calle del Carmen es via de distribución con separación rodado-peatón, y las calles San Roque, Canales, Niño y Horno son vías de distribución peatonales con coexistencia de rodado, si lo que se quería era modificar el contenido del Plan, debería haberse acudido al procedimiento contenido en el art. 14 del mencionado Plan Especial, que establece el modo de realizar modificaciones y remite al art. 149 de la LS de la Región de Murcia .

14) Finalmente, reconoce que existe una normativa posterior, como era la modificación del plan Especial reseñado, la Ordenanza Municipal de tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial, (acuerdo plenario de 28 junio de 2006). Y toda esta normativa no es de aplicación toda vez que es posterior a la interposición del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones, conviene destacar de ellas lo siguiente.

El primer escrito presentado por la Asociación de Vecinos recurrente, es el registrado el 2 de noviembre de 2005, y en él claramente se formulan alegaciones (folio 12). Estas alegaciones son formuladas tras tener conocimiento del proyecto de urbanización para la peatonalización de las Calles Carmen... elaborado, aprobado y sacado a licitación -según se dice en el escrito- por el Ayuntamiento. En el cuerpo del escrito todo el razonamiento se dirige contra el proyecto de urbanización, señalando que desde la aprobación definitiva del PEPRI el 3 marzo 2004, son obligatorias sus determinaciones.

Como se ha dicho, en todo el escrito se denuncia el incumplimiento de una serie de requisitos que afectan tanto a la tramitación como al proyecto de obras, pero sin que conste la impugnación formal del mismo. Al final del escrito, se solicita que se declaren nulas las actuaciones llevada a cabo en relación con las obras de urbanización contenidas en el proyecto de peatonalización de las calles Sagasta...emprendidas por el Ayuntamiento, paralizando de inmediato el procedimiento en marcha, por entender que es nulo de pleno derecho al vulnerar la legislación urbanística vigente. En realidad la Sala desconoce a ciencia cierta, cual es el acto definitivo dictado que incumple tales determinaciones. En el escrito se contienen dos peticiones. La primera es que se declare la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en relación con las obras de urbanización. La denegación por silencio no sería contraria a derecho, porque en el caso no se distingue si se trata de actos jurídicos, pues no están identificados, o de actuaciones meramente materiales (ejecución de obras). Y no cabe anular todo el procedimiento porque las únicas razones para ello es que el proyecto de urbanización es contrario a la Ley, cuando tal proyecto no fue impugnado, y no cabe la impugnación indirecta.

Y la segunda petición es que se paralice de inmediato el procedimiento por entender que es nulo de pleno derecho. Esta petición no podría ser satisfecha, porque el procedimiento no puede ser suspendido a voluntad de la parte, ya que ni siquiera ha sido iniciado a su instancia, y las únicas previsiones sobre paralización al respecto se contienen en el art. 92 Ley 30/92 , pero para provocar la caducidad y art. 104 que prevé la suspensión de la ejecución del acto en el seno de la revisión de oficio, que no es el caso. Por tanto la denegación de esta petición tampoco sería contraria a Derecho.

Otra cosa sería la suspensión de las obras, pero ello solo sería posible a través de una medida cautelar, mediante la suspensión, eso si, de un acto que les de cobertura y que haya sido objeto de impugnación en via administrativa, lo que tampoco es el caso.

Recapitulando se formulan alegaciones, pese a que se niegue, y lo solicitado es la nulidad de actuaciones llevadas a cabo en relación con las obras de urbanización contenidas en el proyecto de urbanización, paralizando el procedimiento. Al respecto, si el proyecto estaba aprobado, como se dice, ese era el acto que debía impugnarse, no constando que se hiciera. En otro caso lo que se impugna es la ejecución de un acto firme y consentido, como es el proyecto indicado, estándose ante actos confirmatorios. Como se ha dicho tampoco cabe paralizar el procedimiento en marcha, petición a todas luces sin cobertura de ningún tipo. Ciertamente que el art. 111 de la Ley 30/92 prevé la suspensión de la ejecución del acto impugnado, pero aquí no existe acto impugnado, sino una petición de paralización de un procedimiento y declaración de nulidad de sus actuaciones, todo lo que no encaja en ninguna de las previsiones legalmente aplicables.

Conviene añadir que en el presente caso, no es aplicable el art. 1281 CC , precepto cuyo ámbito es el propio de los contratos, sin que aquí se pueda ejercer la jurisdicción civil, ni estamos ante un contrato civil, y ni siquiera administrativo, que permita una aplicación supletoria de dicha normativa.

También se dice que con el escrito se instaba la iniciación de un procedimiento previsto en el arts. 102 de la Ley 30/92 (revisión de oficio) siendo la causa de inicio del procedimiento establecida en el art. 62 (nulidad de pleno derecho) del mismo texto legal. Pero esto hay que rechazarlo, porque este procedimiento está reservado para la declaración de nulidad de actos administrativos que hayan puesto fin a la via administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1 de la citada Ley , y en nuestro caso no estamos ante ningún acto administrativo, sino ante actos no definitivos realizados en el seno de un procedimiento, que no sabemos exactamente cual es ni cuales son los actos, y si se trata de actos puramente materiales y aunque fuera todos ellos, parece que el procedimiento no habría terminado.

Podría entenderse que lo pretendido es la suspensión de la ejecución material de las obras de peatonalización sin cobertura legal, tratándose de actuaciones puramente materiales de ejecución, situándonos ante una actuación de hecho, lo que la Ley llama actuaciones materiales que constituyan vía de hecho (art. 25.2 de la LJCA ), pero tampoco ha sido planteado el pleito desde esa perspectiva, y nada cabe decir al respecto, porque no se ha seguido lo preceptuado en el art. 30 LJCA , constituyendo además en todo caso una desviación procesal.

La propia recurrente reconoce que se interpuso el recurso anticipadamente, antes del transcurso del plazo para poder entender producida la denegación por silencio, lo que claramente nos sitúa de nuevo ante una causa de inadmisibilidad del recurso.

Finalmente, la recurrente evidencia en su escrito que estamos ante un recurso que carece de objeto, porque lo realizado se acomodaría a la normativa posterior, como es la modificación del Plan Especial y la Ordenanza citada, que convalidaría las actuaciones y subsanaría cualquier irregularidad existente al respecto. Mantener las pretensiones significa sostener una postura de declaración de ilegalidad sin interés alguno porque el acto ya sería legal. Otra cosa sería que se acreditase que tales actuaciones hubieran provocado algún daño, estando entonces justificada la existencia de un interés protegible, como sería la indemnización de los daños que se acreditasen que se han producido con la actuación ilegal que así se declarase, pero que no es el caso.

En definitiva, los escritos en la instancia y en la apelación formulados por el Ayuntamiento, que la Sala da por reproducidos y comparte, dan réplica suficiente a las cuestiones planteadas, con acierto y rigor, y la sentencia es totalmente correcta y rigurosa en su planteamiento y en la solución dada, siendo totalmente compartida por la Sala, por lo que debe ser confirmada en su integridad.

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante (art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ASOCIACIÓN DE VECINOS DIRECCION000 contra la Sentencia nº 307/08 de 16 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena , dictada en el Recurso nº 784/05, sentencia que se confirma en su integridad, con expresa imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen junto con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.