Sentencia Administrativo Nº 86/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 61/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 61/2006

SENTENCIA Nº 86/2007

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil siete .

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 61/2006, interpuesto por D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Prats i Puig y defendido por la Letrada Dña. Mercedes Romero Tolosana, siendo partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE VILANOVA I LA GELTRÚ, representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos D. Tomás Bonilla Núñez, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 Y NUM001 , de Vilanova i La Geltrú representada por el Procurador de los Tribunales D. Joan E. Dalmau Piza y defendida por el Letrado D. Juan Mª Tió López. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 158/2004, seguido por el Procedimiento Ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona, a instancias de D. Jesús Ángel , frente al Ayuntamiento de Vilonova i La Geltrú y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 y NUM001 de Vilanova i La Geltrú, se dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2005 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las contrapartes para que formalizasen su oposición en el plazo legal, haciéndolo así.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Se aceptan los de la sentencia apelada.

Es objeto de revisión en este proceso, el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú, dictado en fecha 10 de diciembre de 2003, por el que se acordó :

"1.- Revocar l'autorització de la instal.lació de taules i cadires davant de l'establiment bar cafeteria SUPREMA, situat a la plaça CALLE000 , NUM001 , local 18, (i al carrer Tarragona) d'ocupació de 28 m2, que li va ser atorgada "a precari" per decret de data 14 de juny de 2002.

2.- Requerir als titulars de l'establiment (el actor y otro), perquè de forma inmediata...s'abstingui de col.locar taules i cadires i de fer ús comercial de les terrasses de referència".

SEGUNDO - Resulta del examen del expediente administrativo, que el Ayuntamiento demandado concedió al actor y apelante, en fecha 14 de junio

de 2002, autorización a precario, para la instalación de sillas y mesas frente a las dos fachadas de su negocio de bar-cafetería.

Entre las condiciones de la autorización, se establecía la siguiente :

"8.- Qualsevol incident que es produeixi en l'activitat autoritzada, així com denúncies pels veïns sobre molèsties i sorolls, és responsabilitat únicament i exclusiva del sol.licitant i serà motiu d'anul.lació de l'esmentada autorització".

La autorización, concedida inicialmente para los meses de julio y agosto de 2002, se prorrogó hasta fín de año y después a la anualidad del 2003.

A partir del mes de junio de 2003, arreciaron las denuncias de los vecinos, bien individuales, bien a través de la Comunidad de Propietarios del inmueble en cuyos bajos se ubica el bar-cafetería, poniendo de manifiesto la existencia de ruidos y molestias, en horario nocturno, procedentes de las zonas ocupadas por las sillas y mesas instaladas por el actor y apelante.

En fecha 11 de julio de 2003, un Decreto de la Alcaldía limitó el horario de utilización de las sillas y mesas exteriores del establecimiento, de forma que el actor debía de retirarlas a las 22 horas, constatándose por la Policía Local, durante las semanas siguientes, múltiples incumplimientos al respecto.

En fecha 12 de agosto de 2003, el Ayuntamiento acordó la anulación provisional de la autorización, medida que dejó sin efecto el 28 de agosto de 2003.

Finalmente, mediante el Decreto de la Alcaldía de fecha 10 de diciembre de 2003 , se acordó la revocación de la autorización en los términos que ya constan.

Interpuesto por el actor recurso de reposición contra dicha resolución y ante el silencio del Ayuntamiento demandado, recurso contencioso, el Juzgado a quo, que conoció de este último en primera instancia, lo desestimó mediante la sentencia recurrida.

TERCERO - Se alega por la parte actora, en el recurso de apelación: que la veracidad de las denuncias vecinales que están en el origen de la revocación acordada, no han sido comprobadas y "no existe medición" de los ruidos ; que el incumplimiento del horario de cierre "fue objeto de otra sanción...por lo que esta nueva sanción de revocación de modo total es una doble sanción, que se deriva de otra, sobre unas denuncias no constatadas" ; y que se revoca la autorización "indiscriminadamente", cuando no habría motivo en todo caso, en lo que se refiere a las sillas y mesas instaladas sobre la acera de la calle

Tarragona.

Los anteriores alegatos no pueden prosperar, tal como ya razonó la sentencia apelada.

En efecto y en lo que se refiere a la cuestión de hecho, la multiplicidad de las denuncias, formuladas por distintos vecinos y también, por la presidencia y la administración de la Comunidad de Propietarios comparecida en este proceso como codemandada, permiten deducir razonablemente que la situación de perturbación, derivada de los ruidos procedentes de la explotación del negocio de bar-cafetería mediante sillas y mesas instaladas en el exterior del establecimiento, era real y justificada, por más que no se mesurara el nivel de ruido con ocasión de las múltiples intervenciones de la Policía Local, y por demás, que provenía, si bien en mayor medida de las sillas y mesas instaladas en la zona ajardinada del interior de manzana (el "efecto chimenea" que refieren las denuncias), también de las existentes frente a la otra fachada del bar, en la calle Tarragona, porque así lo pone de manifiesto alguna de las denuncias y se deduce de la proximidad de esta zona ocupada a las viviendas de los vecinos, que es la misma en ambas zonas.

CUARTO - Sentado cuanto antecede y que el Ayuntamiento, a la vista del expediente administrativo, actuó con prudencia, tratando de acomodar los intereses enfrentados, limitando inicialmente el horario nocturno de la autorización, conforme al art. 17.2 de la Llei del Parlament 10/90, de 15 de junio , y tan sólo a la vista del incumplimiento por el actor de dicho horario y de que persistían las denuncias vecinales, anulando provisionalmente la autorización (12 de agosto de 2003), medida que dejó sin efecto a los pocos dias (28 de agosto de 2003), hasta decidirse por la revocación definitiva, el 10 de diciembre de 2003, no cabe sino tener por ajustada a derecho esta última decisión.

Con arreglo al art. 57.2 del Decret 336/88, de 17 de octubre, Reglamento catalán de Patrimonio de los Entes Locales : "El uso privativo que no comporta la transformación o la modificación del dominio público queda sujeto al otorgamiento de una licencia de ocupación temporal que origina una situación de posesión precaria esencialmente revocable por razones de interés público y con derecho a indemnización, si procede".

Así pues, partiendo, a tenor del art. 53.1 y 2 del mismo Reglamento , de la primacía del uso común general de los bienes de dominio público, las autorizaciones como la aquí contemplada se configuran como de naturaleza temporal, otorgadas a precario, en ejercicio de una potestad esencialmente discrecional y no reglada, tal como ponen de manifiesto, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 18 de noviembre de 1997, nº 915, 7 de

diciembre de 2001, nº 1305, y 29 de noviembre de 2006, nº 896, y por tanto, revocables por razones de interés público.

En este caso, constatada suficientemente por la Administración actuante, la incompatibilidad del interés del titular de la autorización, cifrado en la explotación de las sillas y mesas instaladas en el exterior de su establecimiento de bar, y el de los vecinos en el cese de dicha explotación, ante los ruidos y molestias derivados inevitablemente de dicha explotación, afectantes a su derecho al descanso y por ende a la salud, al medio ambiente, y demás derechos, incluso de rango fundamental, concernidos por la contaminación acústica (STC 16/2004, de 23 de febrero , y las que cita), actuó conforme a derecho al revocar definitivamente dicha autorización, temporal y a precario, según lo previsto en el propio condicionado de la misma (apdo. 8).

Al respecto, la adopción de la medida de revocación provisional de la autorización, adoptada el 12 de agosto de 2003, levantada el dia 28 del mismo mes, nada tiene que ver con la prohibición del bis in idem que invoca la parte actora y apelante, en relación con la revocación definitiva acordada en fecha 10 de diciembre de 2003, puesto que se trata de la misma decisión, cautelar y provisional la primera, y definitiva la segunda, en vista del carácter inconciliable del uso privativo del dominio público, por parte del actor y apelante, con los derechos de los derechos de los vecinos afectados, identificados correctamente en este caso con el interés público prevalente.

Procede pues, por cuanto antecede, la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO - Resulta también procedente imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, hasta la cifra máxima de 1.200 euros y por mitad entre las dos partes apeladas, todo ello con arreglo a lo previsto en el art. 139.2 y 3 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora y

apelante, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso nº 8 de Barcelona , la cual se confirma.

2º.- CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, hasta la cifra máxima de 1.200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.