Sentencia Administrativo Nº 86/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1214/2008 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 1214/2008
SENTENCIA NÚM. 86 DE 2.015
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmos/as. Srs./ras. Magistrados/as
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1214/2008 , siendo parte apelante
CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA S.L. , representada por el Procurador don Javier Salvador
Martín García y defendida por el Letrado don Rafael Salinas Parra; y apelada la COMUNIDAD AUTÓNOMA
DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES , representada y defendida por
la Letrada de la Junta de Andalucía.
La cuantía es indeterminada.

Antecedentes

I. - Por Construcciones Antonio de la Jacinta S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 165/2008, de 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Almería , en el recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 114/2007, en la que desestima la causa de inadmisibilidad alegada por el municipio de Zurgena y estima el recurso contencioso- administrativo instado por la Consejería de Obras Públicas y Transportes contra la obtención, por silencio administrativo, de licencia de obras para la construcción de 22 viviendas unifamiliares, en la barriada de 'El Palacés', por la mercantil Construcciones Antonio de la Jacinta S.L., certificada por el municipio de Zurgena con fecha 31 de octubre de 2006.

II. - La sentencia apelada dio pie de recurso de apelación, que fue interpuesto por Construcciones Antonio de la Jacinta S.L. el 06 de mayo de 2008, siendo admitido a trámite por providencia de 07 de mayo de 2008, dándose traslado a las demás partes para que pudiesen formalizar el escrito de oposición a la apelación, lo que hizo la Consejería de Obras Públicas y Transportes por escrito de 28 de mayo de 2008.

III. - Elevado al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se formó rollo, quedando repartida la ponencia, y no habiéndose solicitado prueba y conclusiones, se acordó pasar al Ponente por providencia de 30 de octubre de 2008.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Resolución judicial apelada . Se ha interpuesto por la mercantil Construcciones Antonio de la Jacinta S.L. recurso de apelación contra la sentencia 165/2008, de 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Almería , en el recurso contencioso- administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 114/2007, en la que se desestima la causa de inadmisibilidad alegada por el municipio de Zurgena y se estima el recurso contencioso- administrativo instado por la Consejería de Obras Públicas y Transportes contra la obtención, por silencio administrativo, de licencia de obras para la construcción de 22 viviendas unifamiliares, en la barriada de 'El Palacés', por la mercantil Construcciones Antonio de la Jacinta S.L., certificada por el municipio de Zurgena con fecha 31 de octubre de 2006; resolución que se anula por ser contraria a Derecho, debiéndose restaurar la legalidad urbanística, en su caso.

La certificación del municipio de Zurgena de 31 de octubre de 2006 se basa en que la solicitud de licencia tuvo entrada en el Ayuntamiento de Zurgena con fecha de 17 de abril de 2006, por lo que el plazo de tres meses previsto en el artículo 172.5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , cumplió el 18 de julio de 2006, sin que el Ayuntamiento hubiera dictado y notificado resolución alguna: en consecuencia, procede entender estimada la concesión de licencia de obras.



SEGUNDO. - Fundamentación de la sentencia apelada . Para el Juzgador de instancia, la litis se circunscribe a determinar si la licencia otorgada e impugnada, es conforme a las previsiones normativas urbanísticas aplicables al suelo sobre el que se pretende edificar; siendo claro que jurídicamente el suelo es no urbanizable, al igual que materialmente no reune los servicios previstos por el artículo 45 LOUA; lo que coincide con la Delimitación de Suelo Urbano del municipio de Zurgena, según la cual la totalidad de los núcleos de población reconocidos por las Normas Subsidiarias Provinciales, se sitúan en suelo clasificado como suelo no urbanizable; en consecuencia, se está produciendo un proceso urbanizador, una transformación de suelo rustico a residencial, de hecho, sin amparo en la normativa urbanística; lo que provoca que no se esté obteniendo suelo destinado a dotaciones públicas. Sin que tampoco tenga respaldo normativo en el artículo 52 LOUA, ya que las viviendas no van a tener el destino previsto en el citado precepto, sino que su uso es residencial, provocando la formación de nuevos asentamientos. En definitiva, la licencia impugnada es nula de pleno derecho por estar incursa en el supuesto previsto por el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, ' los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición .'.



TERCERO. - Motivos de impugnación de la sentencia por la mercantil Construcciones Antonio de la Jacinta S.L. Para la mercantil, la licencia obtenida por silencio administrativo tiene su amparo en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal y Complementarias en Suelo No Urbanizable del ámbito provincial de Almería, llegando a la conclusión de que la barriada de Palacés está considerada como un núcleo consolidado de población dentro del municipio al disponer de todos los servicios requeridos por el artículo 45 LOUA, por lo que las 22 viviendas construidas se encontrarían ubicadas dentro de la malla urbana. Además, de la definición que las citadas Normas realizan de núcleo de población, y de la singularización del núcleo histórico de Zurgena y de la precisión de sus Barriadas, se desprende que no operan con un criterio cerrado de núcleos de población, sino con el dinámico de integrar nuevos núcleos urbanos.



CUARTO. - Motivos de oposición a la apelación de la Consejería de Obras Públicas y Transportes . Tal y como se desprende de los informes técnicos aportados, nos encontramos, en el momento de entenderse obtenida la licencia por silencio administrativo ante suelo no urbanizable y ante un nuevo núcleo de población; habiéndose producido una parcelación urbanística en suelo no urbanizable, en los términos de los artículos 52.6 y 66.1.b) de la LOUA. Igualmente, razona sobre la adquisición de terceros de buena fe de viviendas, alegada por la mercantil, pero que no es relevante para determinar la conformidad de la licencia con la normativa urbanística.



QUINTO. - El recurso de apelación es una reproducción de lo alegado por la mercantil en conclusiones . La apelante, en su escrito de recurso, reproduce nuevamente lo ya manifestado en conclusiones, y como es sabido, y basta a tales efectos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 04 de mayo de 1998 , que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción de los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.

En ese mismo sentido abunda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En el caso de autos existe una reproducción de los argumentos esgrimidos en las conclusiones presentadas ante el Juzgado, sin articular ningún argumento en el recurso de apelación tendente a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado de estimar la pretensión ante él formulada por la recurrente, en aplicación de dicha doctrina, por lo que, en principio, no sería preciso reiterar los argumentos de la sentencia donde se analiza perfectamente la cuestión debatida y que damos por reproducidos.



SEXTO. - Consideraciones sobre el fondo de la sentencia apelada . No obstante, debemos señalar que esta Sala y Sección ya se pronunció sobre un supuesto similar en el mismo municipio de Zurnega en la sentencia 303/2008, de 06 de junio de 2008 (Recurso 1477/2007 ), si bien versaba sobre la procedencia de adoptar una medida cautelar. No obstante, en los razonamientos entroncados con la apariencia de buen derecho, se realizaban unas afirmaciones, entonces indiciariamente, que han quedado probadas en autos y que la mercantil recurrente no ha desvirtuado.

En efecto, en primer lugar, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 7/2002 , la consideración de suelo urbano consolidado exige, por una parte, el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 45.2.A) de dicho texto legal , es decir, que los terrenos estén urbanizados o tengan la condición de solar y no deban considerarse suelo urbano no consolidado conforme al apartado B) del mismo precepto, sin que esta circunstancia conste acreditada, y sin que baste para ello con la existencia de acceso rodado, abastecimiento de agua, saneamiento o suministro de energía eléctrica.

En segundo lugar, el citado precepto exige la existencia de un instrumento de planeamiento aprobado definitivamente a la entrada en vigor de la Ley 7/2002 que permita su ordenación pormenorizada para permitir directamente la edificación, y esta circunstancia no concurre.

Por último, conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1989 , no es posible la aplicación del régimen de suelo urbano a los terrenos que dispongan de los correspondientes servicios de modo fraudulento o por la propia fuerza de los hechos, sin que se haya efectuado por el Ayuntamiento indicación de cuál sea el instrumento de ordenación que haya hecho posible la urbanización de los terrenos afectados.

Desde estas consideraciones, la sola mención de núcleo de población en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal y Complementarias en Suelo no Urbanizable de Ámbito Provincial de Almería, no publicadas en boletín oficial alguno, que por su propia naturaleza contienen únicamente normas urbanísticas de carácter general, no puede sustituir a los Planes Generales en la clasificación de suelo, a diferencia de las Normas Subsidiarias Municipales ( artículos 91 y 93 del Reglamento de Planeamiento ), de las que el municipio de Zurgena carece.

SÉPTIMO. - Costas . Conforme al artículo 139.2 LJCA , en segunda instancia, procede imponer las costas causadas en ésta apelación a la apelante si se desestima totalmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA S.L. , contra la sentencia núm. 165/2008, de 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Almería , en el recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento ordinario seguido con el núm. 114/2007, desestimatoria de la causa de inadmisibilidad alegada por el MUNICIPIO DE ZURGENA y estimatoria del recurso contencioso-administrativo instado por la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES contra la obtención, por silencio administrativo, de licencia de obras para la construcción de 22 viviendas unifamiliares, en la barriada de 'El Palacés', por la mercantil CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA S.L. , certificada por el MUNICIPIO DE ZURGENA con fecha 31 de octubre de 2006; licencia que se anuló por ser contraria a Derecho, previéndose la restauración de la legalidad urbanística, en su caso; sentencia que se confirma en su integridad por ser conforme con el ordenamiento jurídico; imponiéndose las costas a CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA S.L.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con advertencia de que, contra la misma, no cabe interponer recurso ordinario alguno.