Sentencia Administrativo Nº 86/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 333/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00086/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso número 333 del año 2014-

S E N T E N C I A Nº 86 de 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE :

D. Eugenio A. Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

D. Fernando García Mata D. Emilio Molíns García Atance

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En Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 333 del año 2014, seguido entre partes; como demandante CONREFAG, S.L. , representada por el procurador don José María Angulo Sainz de Varanda y asistida por el abogado don Juan Miranda Simavilla; y como Administración demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN , representada y asistida por el letrado de los servicios jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma. Es objeto de impugnación la Orden del Consejero de Industria e Innovación del Gobierno de Aragón de 20 de junio de 2014 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Energía y Minas de 4 de diciembre de 2013 por la que se da por terminado el expediente de solicitud de otorgamiento de la concesión de la explotación Abarrio 2, nº 5957.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando García Mata .

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 8 de septiembre de 2014, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso se anulen las resoluciones recurridas declarando el derecho de la actora a que se prosiga la tramitación del expediente de concesión Abarrio 2 nº 5957

TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba e inadmitida la propuesta y, tras acordarse el cambio de ponente, se evacuó por la parte actora el trámite de conclusiones, celebrándose la votación y fallo el día señalado, 17 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso por la parte actora la Orden del Consejero de Industria e Innovación del Gobierno de Aragón de 20 de junio de 2014 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Energía y Minas de 4 de diciembre de 2013 por la que se da por terminado el expediente de solicitud de otorgamiento de la concesión de la explotación Abarrio 2, nº 5957.

SEGUNDO .- Comienza la parte actora realizando una exposición de los antecedentes fácticos de la resolución impugnada señalando, en síntesis: a) que siendo titular del permiso de investigación Abarrio solicitó las concesiones Abarrio 1, que le fue concedida, y Abarrio 2, que es la que es objeto del presente proceso; b) que constituyó el preceptivo depósito, presentando el 12 de agosto de 1998 el proyecto de explotación y plan de restauración, siendo requerida para que presentara estudio de impacto ambiental, que fue presentado en plazo, dictándose el 17 de mayo de 2000 declaración favorable de Impacto Ambiental; c) que igualmente el 17 de agosto de 2000 se emitió informe favorable al plan de restauración; d) que requerido para que constituyera aval, formuló la actora alegaciones para que se reconsiderara el importe del aval, solicitud que fue estimada parcialmente, depositando aval de 4.500.000 pesetas el 24 de abril de 2001; e) que, sin más actuaciones, la Dirección General de Energía y Minas remitió a la actora el 14 de octubre de 2013 requerimiento -en concreto, de que presentara modificación del proyecto de explotación y adaptación de la superficie de explotación al condicionado de la declaración de impacto ambiental e informe de la Dirección General de Calidad, Evaluación, Planificación y Educación Ambiental, anexo al plan de restauración y documentación relativa a prospección arqueológica intensiva-, presentando la actora escrito de alegaciones -documento 25- que concluía con el suplico de que se tuviera por 'manifestada la voluntad de esta sociedad de atender el requerimiento (...) y el compromiso de presentar los documentos en el momento en el que estén elaborados; solicita que caso de considerarlo necesario VI, se fije un plazo en el que pueda ser atendido lo requerido por VI en relación con el extremo 1 de su requerimiento y, en su caso, con el extremo 2, y se deje sin efecto el extremo 3 del requerimiento'; f) que no contestado el referido escrito, la actora presentó el 12 de noviembre de 2013 un nuevo proyecto de explotación y el 26 de noviembre de 2013 el anexo al Plan de Restauración y, sin mediar informe, el 4 de diciembre de 2013 se dicta la resolución del la Dirección General de Minas aquí impugnada, que fue recurrida en alzada; y g) por último, ha ce referencia al oficio del Jefe del Servicio de Minas de 13 de junio de 2000 y del requerimiento del Servicio Provincial del Departamento de Industria de 1 de septiembre de 2000.

TERCERO .- Posteriormente, en la fundamentación jurídica comienza estimando que se produce una indebida aplicación del artículo 105.1.a) del Reglamento General para el Régimen de la Minería , señalando que el requerimiento se practica una vez que el expediente se ha tramitado prácticamente en su integridad, por lo que no nos encontramos, ni ante una solicitud presentada de forma no reglamentaria, ni ante ningún defecto de la documentación presentada, como se desprende del mismo examen del requerimiento, ya que ni la modificación del proyecto, ni el anexo al plan de restauración, que responde a la exigencia de dar cumplimiento al DIA y al informe de restauración, pueden calificarse de defectos, siendo dichos documentos en términos de la resolución recurrida 'mejora de la documentación aportada', afirmando que subsanar no es mejorar.

Añade que es improcedente acordar la terminación del expediente, al haberse cumplido los extremos 1 y 2 del requerimiento y ser improcedente la exigencia de realizar las prospecciones arqueológicas, señalando que el cumplimiento de los extremos 1 y 2 no se cuestiona, ya que el único argumento para justificar la cancelación del expediente es que no se ha atendido el requerimiento en el plazo de 10 días, siendo el último requerimiento que se había dirigido por la Administración de fecha 1 de septiembre de 2000.

En cuanto a las prospecciones arqueológicas, previstas en el apartado 4 de la DIA, señala que las mismas serán obligatorias cuando se incorporen a la resolución de aprobación del proyecto -cita al efecto el oficio de 13 de junio de 2000 y el artículo 4.4 del Decreto 45/1994 -, pretendiendo que sea ejecutado antes de que se apruebe el proyecto, y que la práctica totalidad del requerimiento es nulo por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, pues es al Servicio Provincial al que corresponde comprobar el cumplimiento del condicionado ambiental.

Por último, se refiere a la desviación de poder, señalando que se trata de unos requerimientos de contenido imposible, sin que hubiera sido advertido o notificado de que debía realizar dichas actuaciones con anterioridad al otorgamiento de la concesión, añadiendo que todos los requerimientos anteriores lo fueron al amparo del artículo 92 de la ley 30/1992 , habiéndose procedido a archivar el expediente a pesar de que el requerimiento fue cumplido en el plazo de un mes.

TERCERO .- La Administración autonómica señala, tras remitirse a la resolución recurrida, que yerra la actora sobre el régimen de subsanación que regula el Reglamento General para el Régimen de la Minería, la Ley de Minas y la Ley 30/1992, en su artículo 71 , indicando que los requerimientos de 14 de octubre de 2013, como actos de trámite simple no cualificados, no son susceptibles de impugnación en vía administrativa, y no habiéndolos atendido se justifica la resolución de la Dirección General de Energía y Minas por la que se da por terminado el expediente.

A continuación se remite a la exposición de motivos de la Ley de Minas que señala que en cuanto a la caducidad se ha previsto una normativa más rigurosa para sancionar conductas que patenticen una voluntad deliberada de incumplir las obligaciones exigibles. Y en cuanto a la inactividad administrativa, la rechaza, señalando que es tras el requerimiento cuando la actora parece reaccionar, si bien de forma indebida e incompleta.

Por último, señala, en cuanto al trámite ambiental, que la Orden de 17 de mayo de 2000, devino firme, sin que quepa ahora valorar cuestiones como el condicionante cuarto.

CUARTO .- Afirmando la parte actora que no resulta de aplicación el artículo 105.1.a) del Reglamento General para el Régimen de la Minería , aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, debe partirse del referido precepto que dispone que '1. Los expedientes que se tramiten para el otorgamiento de autorizaciones, permisos o concesiones a que se refiere la Ley de Minas y este Reglamento, terminarán por las siguientes causas: a) Por no solicitarse en forma reglamentaria o porque, adoleciendo de un defecto subsanable, no sea rectificado en el plazo de diez días desde que el peticionario fuese requerido para ello (...)'.

QUINTO .- Pues bien, considerando que resulta de aplicación al presente supuesto dicha causa de terminación del expediente tanto el requerimiento practicado -se refiere a que se han 'detectado determinadas deficiencias en la documentación que deberán subsanar al objeto de continuar con la tramitación'-, como la resolución de la Dirección General al aplicarla, no puede sino discreparse de dicha conclusión, ya que la documentación exigida excede de lo que el precepto entiende por 'defecto subsanable'.

En dicho sentido, basta con examinar el objeto del requerimiento para llegar a la conclusión de que lo solicitado no es, como prevé el precepto de referencia, un mero defecto subsanable, cuya subsanación, además, pueda realizarse en diez días, sino algo distinto.

Así, en el requerimiento se interesa la siguiente documentación:

«1. Modificación del proyecto de explotación presentado, adaptando su contenido a lo dispuesto en la I.T.C. 07.1.02 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, aprobado por Real Decreto 863/1985, referente al contenido del Proyecto de Explotación para trabajos a cielo abierto.

Dicho Proyecto deberá contemplar expresamente todos los aspectos señalados en los apartados 2, 3 y 4 de la referida I.T.C., en relación con la memoria, planos y anejos.

La superficie del proyecto de explotación deberá adaptarse tanto a las limitaciones impuestas en el punto segundo del condicionado ambiental de la declaración de impacto ambiental formulada mediante Orden del Departamento de Medio Ambiente de 17 de mayo de 2000 (BOA nº 69, de 14 de junio de 2000), como a las indicadas en el punto tercero del informe de la Dirección General de Calidad, Evaluación, Planificación y Educación Ambiental de 17 de agosto de de 2000, sobre el plan de restauración.

El ritmo de producción anual y la vida de la explotación, así como los medios a emplear, deberán adaptarse a los condicionados segundo y décimo de la declaración de impacto ambiental y a los puntos tercero y cuarto del informe de 17 de agosto de 2000, sobre el plan de restauración.

2. Para que pueda aprobarse el plan de restauración informado favorablemente por el órgano ambiental en fecha 17 de agosto de 2000, deberá presentarse un anexo al mismo, que será acorde a las labores previstas en el proyecto de explotación y que, en todo caso, deberá contemplar todas las medidas preventivas y correctoras impuestas en la declaración de impacto ambiental de 17 de mayo de 2000 y en el propio informe sobre el plan de restauración de 17 de agosto de 2000.

3. Asimismo se presentará la documentación relativa a la prospección arqueológica intensiva a que se les instó en el condicionado cuarto de la Orden del Departamento de Medio Ambiente de 17 de mayo de 2000, por la que se formuló la declaración de impacto ambiental de la concesión de explotación».

Como señala la parte recurrente, la propia resolución inicialmente impugnada de 4 de diciembre de 2013 -antecedente de hecho octavo, folio 822 del expediente-no se refiere a documentación para subsanar defectos, sino para la mejora de la documentación aportada -en la misma se hace constar que 'con fecha 14 de octubre de 2013, la Dirección General de Energía y Minas requiere a la entidad Conrefag, S.L. la presentación en un plazo de diez días, de una mejora de la documentación aportada consistente en : (...)'-, concepto que se acerca más al contenido sustantivo de lo requerido y que es algo distinto del supuesto que conlleva la terminación del expediente conforme al artículo 105.1.a) del Reglamento General para el Régimen de la Minería que, por lo tanto, no resulta aplicable.

SEXTO .- Aunque lo anteriormente razonado sería suficiente para estimar el recurso, no puede tampoco desconocerse que la finalidad del precepto -que se subsanen defectos en un breve plazo de tiempo-, en modo alguno se compadece con el requerimiento efectuado, pues resulta indudable la imposibilidad de presentación de la referida documentación en un plazo de 10 días, plazo que se prevé para subsanar defectos que efectivamente pueden llevarse a cabo en el referido plazo. No pudiendo ignorarse, por otra parte, la disposición de la recurrente, en última instancia, al cumplimiento de lo requerido.

Así en el escrito presentado el 7 de noviembre de 2013

«l. En relación con el apartado 1, primer extremo, adaptación del proyecto en su día presentado a la ITC 07.1.02, la sociedad compareciente considera que el proyecto presentado cumplía con todo cuanto la citada ITC exigía y de hecho se ha tramitado todo el expediente de otorgamiento con base en dicho proyecto, sin que en el requerimiento de VI se indique en qué concreto extremos de la ITC no se cumple con la misma. De esta afirmación, queda excluido el capítulo referido a planos, estando el proyecto presentado elaborado conforme a los estándares de la época en que se presentó.

No obstante, esta sociedad, atendiendo dicho requerimiento, va a proceder a presentar una nueva versión de dicho proyecto, adaptada en su estructura a la expresada ITC y con todos los planos previstos en dicha ITC.

II. En relación con el apartado 1, segundo extremo, adaptación de la superficie de explotación al condicionado de la Declaración de Impacto Ambiental y del informe de la Dirección General Calidad, Evaluación, Planificación y Educación Ambiental. Esta sociedad ya manifestó su discrepancia con la reducción de superficie explotable propuesta en ambos documentos y por ello mantuvo que la superficie a otorgar debería ser la integridad de la solicitada.

El requerimiento de VI anticipa que el criterio de VI, órgano sustantivo competente para el otorgamiento de la concesión, es coincidente con el del órgano ambiental en el sentido de que no se va a otorgar la concesión de explotación sobre las superficies a las que se refieren dichos documentos por considerarlas explotables por motivos medioambientales y, por lo tanto, no va a haber lugar al procedimiento de discrepancias que prevé la legislación ambiental.

En consecuencia con lo anterior, esta sociedad, en el proyecto que presentará de conformidad con el apartado 1, primer extremo, no contemplará ninguna explotación comprendida en las cuadrículas especificadas en el punto 2 de la Orden de 17 de mayo de 2000, del Departamento de Medio Ambiente por la que se formula la Declaración de Impacto ambiental para la Concesión de Explotación 'ABARRI0-2' y punto 3 del informe del plan de restauración de 17/8/200 e introducirá las modificaciones que de ello se deriven sobre la vida y, si fuera necesario, sobre el ritmo de explotación.

III. En relación con el extremo 2, anexo al plan de restauración, se requiere la presentación de un documento no previsto en la legislación vigente cuando lo habitual -que le conste a la sociedad compareciente- es incorporar a la resolución que otorgue el derecho minero aquellas condiciones del informe medioambiental que se consideren procedentes. Además, conforme al requerimiento efectuado en su día por el Servicio Provincial, la prestación del aval requerido lo era en caso de esta conforme con el informe del órgano medioambiental, como de hecho así fue salvo en la cuestión de la superficie explotable -referida en el extremo anterior- y en la cuantía del aval, que fue modificada.

Esta sociedad, tras la DIA, presentó el 27 de julio de 2000 un nuevo plan de restauración, atendiendo al requerimiento en su día efectuado a esta sociedad conforme a lo previsto en el condicionado primero de la Declaración de Impacto Ambiental. Dicho plan de restauración fue informado favorablemente y con base en ese informe, se exigió a esta sociedad el aval de restauración, que ya fue presentado.

En todo caso, paralelamente a la elaboración del documento técnico previsto en el apartado 1 de estas alegaciones, se está revisando el plan de restauración vigente, es decir, el antes aludido presentado tras la DIA y que recoge todos los condicionantes de ésta, para cotejarlo con el referido informe, y aquellas condiciones del informe sobre, que no coincidan con el contenido de éste, se incorporarán a un anexo que se presentará ante VI.

IV. En relación con el apartado 3 del requerimiento, consideramos que el mismo no es procedente. La DIA es un acto de trámite que no establece derechos ni obligaciones. Será Ía resolución que en su día se dicte otorgando la concesión de explotación la que establezca la obligación de llevar a cabo las prospecciones arqueológicas, en el plazo que se señale y que sea suficiente y razonable para llevarlas a cabo -las referidas prospecciones precisan de técnicos especializados que tienen que ser contratados, que establecerán el tiempo necesario para llevarlas a cabo, debiendo solicitar previamente a su ejecución la correspondiente y obligadas autorización de la administración cultural, y plasmar su resultado en un informe que a su vez debe de ser sometido a la administración cultural, que debe dictar la correspondiente resolución sobre el resultado de las mismas-.

Toda esa inversión puede exigírsela a la sociedad compareciente en el momento en el que se le otorgue la concesión de explotación, momento en el que existirá una resolución administrativa que genere derechos y obligaciones.

En consecuencia, solicitamos que este extremo del requerimiento sea dejado sin efecto.

En el caso de que existiera error por esta parte y existiera fundamento legal para imponer esa obligación en este momento del expediente, se solicita que así nos sea manifestado y esta sociedad, en estricto acatamiento de sus obligaciones legales, procederá a cumplimentarlo».

Poniendo de manifiesto, dicho escrito, tras sostener la inaplicabilidad del artículo 105.1.a), la necesidad de disponer un plazo superior al señalar que:

«En segundo lugar, el plazo que se conceda para atender el requerimiento tiene que ser un plazo en el que se pueda atender lo requerido.

Este requerimiento no es el único que ha recibido en estas mismas fechas por parte de VI y de otros órganos de VI dependientes.

El técnico que tiene que elaborar los documentos requeridos no trabaja en exclusiva para esta empresa, como sucede con la gran mayoría de las empresas mineras. Y tiene que trabajar además en los restantes requerimientos recibidos de esa Administración en estas mismas fechas. De hecho ha manifestado la imposibilidad de poder tener ultimados los documentos requeridos en el plazo concedido.

Y por último, si los documentos tienen que tener la calidad exigida por la Dirección General necesitan un tiempo para elaborarse, que excede de los diez días otorgados».

Además no puede desconocerse la paradoja que supone que, tras una larga paralización del procedimiento sin instar de la recurrente la presentación de documentación alguna, se conceda un plazo improrrogable de 10 días -en el requerimiento se advierte que «(...) en caso de no presentar la documentación requerida en el plazo establecido; se procederá a la terminación del referido expediente y a la cancelación de su inscripción, según lo establecido en el artículo 105.1.a) del Reglamento General para el Régimen de la Minería , aprobado mediante Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto. Conforme establece la disposición adicional segunda del referido Reglamento, dicho plazo es improrrogable»- para aportar una documentación que, atendidas sus características, resulta impensable poder cumplimentar en dicho plazo.

Es cierto que en la paralización convergen dos posturas pasivas, la de la Administración y la del administrado, pero resulta obvio que la actuación incorrecta en este caso, tras dicha larga paralización, es imputable a la Administración y no a éste, por lo que procede acordar como se solicita la anulación de las resoluciones recurridas y la continuación del procedimiento, sin que proceda entrar a examinar las cuestiones de fondo igualmente planteadas que, en su caso, han de hacerse valer contra la resolución definitiva que se dicte .

SÉPTIMO .- En atención a lo expuesto resulta disconforme a derecho la resolución recurrida que procede anular acordando la continuación del expediente, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJ , tras la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede imponer las costas a la parte demandada.

Fallo

PRIMERO.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 333 del año 2014, interpuesto por CONREFAG, S.L. , contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de la presente resolución, y en su virtud con anulación de las resoluciones recurridas declaramos el derecho de la actora a que se prosiga la tramitación del expediente de concesión Abarrio 2 nº 5957.

SEGUNDO.- Imponemos a la parte demandada las costas del juicio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, el cual se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a la notificación, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y ello por los motivos tasados y conforme a los requisitos de forma contemplados en la Ley Jurisdiccional y previo el depósito que prevé la Ley Orgánica 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.