Sentencia Administrativo Nº 86/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 338/2013 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 338/2013
SENTENCIA Nº 86/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Alberto Andrés Pereira
Magistrados
Don José Manuel de Soler Bigas
Don Francisco Sospedra Navas
Doña Ana Rubira Moreno
Don Eduardo Paricio Rallo
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) , ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
número 338/2013, interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA , representada
y dirigida por el Abogado del Estado, siendo parte apelada D. Elias y D. Ezequiel , representados por la
Procuradora Dª Mª TERESA BUITRAGO HIJANO, y dirigidos por el Letrado D. José Anguera Martorell.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 274/2012, seguido ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Tarragona, se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2013 .



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor solicitó inicialmente autorización de residencia en relación a un menor tutelado.

Aportó en este sentido acta autorizada por un notario marroquí referida a la concesión de la tutela por parte de los padres al reagrupante y a su esposa, y también una resolución del Juzgado de primera instancia marroquí de fecha de 24 de julio de 2006 concediendo dicha tutela, denominada Kafala. La Administración denegó la anterior solicitud por no acreditar el actor la representación legal del menor.

La sentencia de instancia estimó el recurso del actor al considerar que el precedente jurisprudencial que existe en la materia no se refiere al Real Decreto 557/11 y que, aun a pesar de que la Kafala no puede asimilarse a la tutela en nuestro ordenamiento, sí que otorga unas facultades de tutela material. En este contexto, el hecho es que el menor afectado en este caso resida en España desde 2006 y está integrado aquí y el interés superior del mismo lleva a asimilar la situación a la prevista en el artículo 186 del Reglamento citado, al no resultar viable ninguna otra modalidad de autorización.

El Abogado del Estado apela dicha sentencia argumentando que no hay en este caso una atribución de la tutela por parte de la autoridad pública sino por los padres, siendo así que en nuestro derecho la patria potestad no es transferible. Argumenta en este sentido que el menor no es huérfano ni consta tampoco que se haya declarado una situación de desamparo del mismo que habilite la posibilidad de atribuir la tutela a un tercero.

Pues bien, el artículo 17 de la Ley orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y el artículo 53 del Real Decreto 557/11 que aprueba su reglamento de ejecución reconocen el derecho de los extranjeros que residan legalmente en España a reagrupar los menores adoptados ' cuando de acredite que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efectos en Españ a', y también los representados legalmente por el reagrupante cuando sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor ' cuando el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los principios del ordenamiento español .' El artículo 18 de la Ley requiere su vez que el reagrupante disponga de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para mantener la familia una vez reagrupada. Unos medios que el artículo 54 del Real Decreto 557/11 define de forma precisa.

Por consiguiente, el dato esencial para habilitar este supuesto de reagrupación es que, de acuerdo con nuestro derecho, el reagrupante tenga la condición de padre adoptivo mediante un acto que produzca efectos en España o, en todo caso, que sea el representante legal del menor a quien pretende reagrupar y lo sea de acuerdo con los principios del ordenamiento español.

El caso es que nuestra jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la falta de correspondencia del supuesto de Kafala con el presupuesto de hecho previsto en nuestro ordenamiento para la reagrupación de menores tutelados.

En efecto, la Audiencia Provincial de Barcelona ha puesto de relieve que la kafala es una institución de protección de menores equiparable en España al acogimiento familiar, de forma que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres ( sentencia de 3 de noviembre de 2011, rec. 530/2011 ). En esta institución los padres biológicos mantienen plenamente la patria potestad, situación que resulta incompatible con una tutela paralela por parte de terceros, de forma que la kafala solo puede ser entendida como una suerte de delegación de funciones, manteniendo los padres la autoridad y la representación legal del menor ( sentencia de 17 de mayo de 2011, recurso nº 75/2011 ).

El anterior planteamiento ha llevado a esta misma Sala y sección a rechazar la institución de la kafala a los efectos de habilitar la reagrupación de menores, puesto que no responde a una situación de desamparo del menor ni queda instituida por la autoridad pública, ni supone la transferencia de la patria potestad ni, en definitiva, atribuye a un tercero la condición de tutor y representante legal, que es lo relevante a los efectos que nos ocupan ( sentencias de 21 de noviembre de 2912 , rec. 1505/2009, de 19 de diciembre de 2012 , rec.

1471/2009 y de 16 de julio de 2014 , recurso nº 95/2011 ).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que ni siquiera la kafala otorgada judicialmente en el caso de menores abandonados coincide necesariamente y en toda su extensión con el tutor dativo ni lo constituye en el representante legal del menor; y menos aun se cumple esta condición en los casos de kafala otorgada por los padres respecto menores que no se encuentran en situación de abandono, concluyendo que dicha institución del derecho marroquí no puede ser equiparada a una adopción, ni produce vínculos de filiación, ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo. Por consiguiente, la kafala no constituye base para obtener la autorización por reagrupación, aunque pueda serlo a otros efectos como el visado de estancia del menor extranjero con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones ( sentencia de 9 de diciembre de 2011, recurso nº 2917/2010 ).

Ciertamente los anteriores precedentes responden al planteamiento del anterior reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, pero el caso es que el nuevo reglamento aprobado por Real Decreto 557/11 no ha modificado la situación puesto que los artículos 53, c / y d / y 186 de la nueva norma son trasunto de los artículos 39.b / y c /, y 94.2 del anterior reglamento. Es más, puede percibirse que el artículo 53.d/ del actual reglamento refuerza la exigencia de encaje de la situación de tutela en nuestro ordenamiento.

Por otro lado, no puede constatarse que dicha solución vulnere el interés del menor, interés que en nuestro ordenamiento se identifica inicialmente con la convivencia del menor con sus padres y en la permanencia en el núcleo familiar de quien ni es huérfano ni ha sido objeto de una declaración de desamparo.



SEGUNDO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede pronunciamiento sobre las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero .- Estimar el recurso de apelación presentado por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el día 18 de junio de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado número 274/2012, revocar la sentencia apelada y confirmar la resolución administrativa inicialmente impugnada.

Segundo .- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.