Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 86/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 5/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000086/2017

En Santander, a 27 de abril de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 5/2017 en materia de función pública, en el que actúan como demandante don Isidro , representado y defendido por la Letrado Sra. Holanda Obregón siendo parte demandada el Ayuntamiento de Castro Urdiales, representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y defendido por el Letrado Sr. Uriel del río y como codemandado, don Sergio , representado y defendido por el Letrado Sr. Salmón Somonte, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrado Sra. Holanda Obregón presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del ayuntamiento de Castro Urdiales que desestima por silencio su reclamación de fecha 7-9-2016 y contra el Decreto 3766/2016 de 14 de diciembre que aprueba el calendario laboral y cuadrante del Cuerpo de Policía Local, en su Anexo II.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 8 de marzo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y de los demandados. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y la testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, policía local, categoría de agente, nº NUM000 recurre dos cosas distintos. Por un alado su solicitud de que se le asignen las funciones de superior categoría en caso de ausencia del Oficial de su Grupo de trabajo, que hasta la fecha era el nº NUM001 , al entender que tiene mayor derecho que el agente ahora designado a tal fin, nº NUM002 , codemandado. Y dado que en el Decreto 3766/2016 al aprobar el nuevo cuadrante, se le cambia de grupo, se recurre el mismo porque entiende que incurre en desviación de poder, con al única misión de frustrar su expectativa de ser coordinador de grupo, en caso de estimarse esta demanda. Evidentemente, a la vista del suplico, donde reitera la petición de que se le asignen esas funciones, resulta que solo impugna el referido Anexo II.

Frente a dicha pretensión se alza el ayuntamiento y el codemandado, alegando que el actor no tiene ningún derecho a que se le asignen de forma permanente funciones de coordinador de grupo y menos, a que se le mantenga en un determinado grupo o a ostentar una posición de cara a futuras sustituciones.

El actor tiene menos antigüedad en el Cuerpo, criterio seguido siempre en la Policía local de este ayuntamiento, pero, además, tampoco lo tiene si se computan servicios previos. Es por ello, que su criterio nunca permitiría estimar su primera pretensión, sin perjuicio de que no se trata de funciones de superior categoría. Respecto de la desviación de poder, queda descartada por cuanto no hay intención alguna de perjudicar su mayor antigüedad, sencillamente, porque no la tiene. Es un cuadrante realizado por el Jefe de la Policía Local atendiendo a criterios como horas disponibles sindicales, bajas, ausencias, reducciones de jornada y afinidad entre personas. El actor no puede pretender cambiar el criterio organizativo por el suyo propio.

SEGUNDO.-En el análisis e fondo ha de partirse del régimen aplicable a los funcionarios de entidades locales policías locales, que es el siguiente.

Como norma especial debe acudirse a la Ley de Cantabria 5/2000 de 15 de diciembre, de coordinación de Policías Locales (en su redacción aplicable ratione temporis según el régimen transitorio), Decreto 1/2003 que aprueba las normas Marco y la legislación general en materia de función pública, como es el LEBEP, LBRL 7/1985, arts. 89 a 102 y al RDLeg 781/1986LO 2/1986 y LOCYFS y los Acuerdos sobre condiciones de trabajo del personal del Ayuntamiento.

Destacar que las normas específicas citadas, establecen, de igual forma el carácter jerarquizado de los cuerpos (específicamente, arts. 3 , 9 , 21 Decreto 1/2003 ).

Respecto de la primera resolución recurrida, el actor entiende que tiene derecho a ostentar la condición de coordinador de grupo, en sustitución del Oficial al mando, al ser respecto del resto de sus compañeros, el que más antigüedad tiene. Para ello, se funda en el Informe que se aportó en otro pleito seguido en este Juzgado, en un asunto, ciertamente relacionado, peor no igual y que se aporta como doc. 4. Ese pleito resolvía un problema referido a la emisión de informes de valoración por el coordinador de Grupo en aplicación del Acuerdo del Pleno de 9-1-2015 por el que se establecen los criterios de valoración a efectos de productividad y los criterios para designar los funcionarios que en cada caso, deben efectuare esa valoración. En ese pleito y, por lo que atañe a este, se explicó que tal acuerdo del pleno citado señalaba que, para realizar la valoración a efectos de productividad, el alcalde o concejal de área, hará la designación de la persona según criterios objetivos que pongan de manifiesto la idoneidad del colaborador-evaluador por el siguiente orden: poseer relación inmediata de jerarquía formal (mando intermedio y/o coordinador) con el evaluado o jerarquía de hecho...Se señalaba, en relación al problema ahora debatido del criterio de antigüedad, que era el seguido para asignar la condición de coordinador, pero eso no era lo discutido (sí ahora en este segundo pleito) y que para emitir ese otro informe, el criterio seguido por la alcaldía era haber realizado las labores de coordinación que el acuerdo aplicable califica como jerarquía formal.

Es decir, en relación ahora al objeto de este debate, resulta que ya en toro pleito se resolvió por este juzgado que en Castro Urdiales, el criterio de sustitución dentro del grupo era el de antigüedad y que la coordinación supone jerarquía formal.

El problema surge ahora sí, en torno a ese criterio de sustitución. Y surge porque, efectivamente ni la Ley ni el Decreto regulan la materia pues lo que hace el art. 21.2 del Decreto es remitir a la regulación municipal. Y sucede que tal regulación no existe, de ahí la discusión, hasta el punto de que se defienden varios criterios: el del ayuntamiento, de escalafón en el Cuerpo; del actor, que como se dirá es la baremación propia de los procesos de cobertura de plazas por promoción interna; en fin, la de algún testigo, Agente también con aspiraciones al puesto, de que se haga por titulación académica.

Y este es precisamente l primer obstáculo para el éxito del punto 3 del suplico, que el actor, no pretende otra cosa que, a falta de regulación municipal sea el juez quien determine cuál debe ser el criterio de sustitución (por analogía como se verá, frente a otros posibles) y se le conceda al actor. Pero estro, la regulación del sistema y del criterio es una potestad discrecional, organizativa y normadota del ayuntamiento que el juez no puede sustituir, por impedirlo el art. 71.2 LJ . El juez puede anular actos discrecionales, pero no puede regular en ausencia de la norma administrativa. Por ello, el juez no puede decir cómo queda regulado el sistema de sustituciones en la Policía Local de Castro Urdiales.

Y es que, efectivamente, el problema surge por la falta de regulación de este aspecto. A la vista del doc. 5 y de la testifical, queda claro que las sustituciones se han venido haciendo por antigüedad, pero en el Cuerpo, es decir, por un sistema de escalafón, partiendo del nº de identificación que es correlativo a esa antigüedad como se aprobó con la documental en la vista. Basta ver el orden del doc. 5 y del anexo II del Decreto recurrido para comprobarlo. Y este criterio casa con la explicación de que, en caso de igual antigüedad en el Cuerpo, se atiende al puesto en la promoción, que solo puede referirse al acceso mediante oposición al Cuerpo, no a otros servicios previos mediante otros procesos ajenos al ayuntamiento.

Y respecto a la antigüedad, queda probado que el Agente del grupo 4, más antiguo en el cuerpo es el NUM002 y no el actor. Es por ello que entiende que debe atenderse a la antigüedad reconocida, que es, según dice, la del Informe doc. 4 y doc. 3 d demanda. Este informe, aportado al otro pleito, señala que el actor tiene una antigüedad des 20-4-1993, es decir, la que reconoce la resolución de 28-11-2002 doc. 3 que claramente dice que lo es a efectos de la Ley 70/1978, es decir, para los trienios (art. 23.b ) LEBEP) previo reconocimiento de todos los servicios previos en la administración. Pero tras ese informe, al agente nº NUM002 se le reconocen, a los efectos de la misma ley, otros servicios previos respecto de lo ya contemplados en el citado Informe a fecha de 6-7-1994. Concretamente, se le reconocen servicios por dos años y seis meses más, doc. 11.

Es decir, el Agente NUM002 tiene más antigüedad a efectos de la citada Ley 70/1978 que es la aplicada a los dos para el reconocimiento de todos sus servicios previos.

TERCERO.-Esto ha llevado al actor a pretender que ya no es esa antigüedad la que debe regir, sino los servicios previos en Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Y ello porque entiende que debe aplicarse, por analogía el sistema de baremación para la provisión por promoción interna, del Decreto 46/2016. Pero la aplicación analógica exige identidad de razón y difícilmente existirá entre una norma dirigida a regular la provisión de vacantes de forma definitiva por promoción y las meras sustituciones temporales, ocasionales, por razón de servicio.

Estas sustituciones exigen un cauce rápido y al margen de discusiones y procedimientos complejos, porque en muchas ocasiones están llamadas a cubrir ausencias imprevisibles (enfermedades, etc) por cortos espacios. Nada que ver con el sistema que se pretende aplicar. De ahí que tampoco tenga sentido el problema de la titulación para el puesto, pues no se trata de cubrirlo definitivamente sino de que alguien, materialmente, ejerza la jerarquía que existe en el cuerpo. Y habrá de hacerse aún cuando en el Grupo solo estén disponibles agentes.

A falta de regulación, el ayuntamiento ha venido usando el sistema más rápido y menos polémico, el número de identificación que expresa el escalafón. Es un sistema que ha sido consentido hasta ahora sin discusión y no es contrario a la norma. El Decreto solo regula un supuesto de sustitución temporal, el del Jefe de la Policía en el art. 20 y no por antigüedad, sino por libre designación cuando la jerarquía es la misma, como ya resolvió este juzgado en otro pleito. Aquí, a falta de criterios normativos claros, el jefe de Policía, conservando ese precedente administrativo, sin arrogarse competencias normadoras que no tiene, sigue el criterio y lo respeta. Y el escalafón, no es un criterio extraño a la admnistración ni contrario al mérito y capacidad. Es el que rige, pro ejemplo, en la Carrera Judicial y en la Policía Nacional conforme al art. 21 LO 9/2015 RPPN , cuyas normas son de aplicación supletoria, art. 2.5 y 31.1 Ley 5/2000 .

En definitiva, el actor no está amparado por una norma que le de el derecho que pretende. A falta de regulación Reglamentaria, se adopta por el órgano jerárquico superior una decisión organizativa que no es arbitraria basada en un criterio válido, el escalafón en el Cuerpo.

CUARTO.-En segundo lugar, se pretende anular el cuadrante del Anexo II por desviación de poder, argumentando que el cambio de grupo solo obedece a la intención de frustrar la expectativa del actor en este pleito, basada en su mayor antigüedad.

Para la elaboración del cuadrante y la distribución interna del trabajo, de la forma más eficaz, es evidente que la administración cuenta con una potestad de autoorganización y que la misma puede configurarse como discrecional.

La discrecionalidad implica una libertad, una posibilidad de elección entre varios indiferentes jurídicos, es decir, la decisión se toma acudiendo a criterios alegales, como los económicos, oportunidad, políticos, etc, ya que es la norma la que permite el ejercicio de estas potestades. En este caso, se trata de un típica potestad organizativa y discrecional, lo cual no escapa del control judicial, con los límites del art. 71.2 LJ , mediante diversas técnicas elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia. Esas técnicas de control de la discrecionalidad administrativa permiten delimitar este tipo de potestades del mero abuso y consiguiente arbitrariedad, entendida como decisión irrazonable, absolutamente injustificada o carente de otra explicación que la mera voluntad de imponer una decisión por parte de la administración, decisión totalmente alejada de los fines que impone el ordenamiento en el art. 103 CE y de las razones que deben guiar el actuar administrativo (desviación de poder).

Ese ámbito de discrecionalidad se controla mediante la aplicación de las siguientes técnicas: los elementos reglados de la potestad, especialmente los referidos al procedimiento; el supuesto de hecho de la norma que habilita a la administración a usar la potestad; conceptos jurídicos indeterminados; principios generales del derecho, y, sobre todo, la motivación, que excluya la decisión puramente arbitraria.

Respecto a al desviación invocada, sucede que el actor no tiene esa antigüedad y que el cuadrante no frustra este aspecto ni desde luego, vulnera previos derechos. No estamos ante un caso de movilidad funcional y geográfica. Sencillamente, una distribución interna del trabajo que se aprueba en el momento oportuno, una vez que se aprueba el calendario laboral de toda la corporación previa Negociación Colectiva, como se expone en la resolución y consta en el EA. Es decir, no parece que ni esa Negociación ni esa aprobación del calendario se hayan hecho movidas por al petición del actor de ser coordinador. Respecto del cuadrante, no solo es un cambio del actor en el grupo sino que se alteran estos, con otros integrantes y se distribuye la jornada a lo largo del año, a al vista del nuevo calendario aprobado y constando un cálculo de horas al f. 78. Para su aprobación en el Decreto, no se ha seguido más trámite que el que se venía siguiendo, aprobar la propuesta del Jefe que explicó que para su confección, como otras veces, tiene en cuenta la disponibilidad de los componentes, atendiendo a cuestiones como bajas, reducciones de jornada, ausencias, horas sindicales y la relación personal de los miembros y la eficacia a la hora de agruparlas. Ninguna prueba se ha practicado, ni hay nada que acredite que el cuadro elaborado o la distribución que conlleva para todo el año no cumpla esos objetivos. Y, efectivamente, no se puede obviar que está acreditado que en el grupo 4, al que pertenecía el actor, había un Oficial y 6 agentes, y que ese oficial no está, tres agentes tienen horas sindicales y uno reducción de jornada, de modo que, de 7 efectivos, solo trabajan todas las horas, 2.

El cuadrante que pretende anularse no es una orden para cambiar al actor de grupo y nos e limita, ni mucho menos a este aspecto. Regula la distribución de turnos, a lo largo del año, entre agentes y grupos atendiendo a los criterios indicados y distribución de disponibilidad horaria que indica el documento previo. Y no parece que esa configuración sea absurda, ineficaz o carente de sentido (es decir, lo que la haría arbitraria). El actor pretende cambiar toda la distribución horaria anual de todos los Agentes del Cuerpo porque ha sido cambiado de grupo y entiende que, con ello, será menos veces coordinador.

No queda acreditada la desviación de poder alegada. Desde luego, respecto al supuesto interés en mantener los derechos económicos del Agente NUM002 , no bastan vagas declaraciones testificales sobre comunicación cuyo contenido no se han podido precisar. Y de nuevo, el actor no tiene ningún derecho ni a estar en un grupo, ni a estar en un orden dentro de él, ni a no ser alterado por órdenes de trabajo. Y respecto del propio actor, consta resolución donde se le han reconocido días haciendo esa función, en total de 54 días hasta julio de 2015, lo que demostraría que no hay una maniobra para impedir que el actor coordine el grupo, cuando le corresponde.

Finalmente, respecto de la motivación, en un aspecto formal, decir que se ha actuado (no hay prueba en contra) como en ocasiones anteriores, aprobando una propuesta del Jefe. sE trata de un simple cuadrante y distribución interna del trabajo, cuya explicación material se ha dado en la vista. Desde la perspectiva del procedimiento, el actor no solicitó ninguna explicación y no parece lógico que materias como ésta, la confección de grupos y distribuciones (como sucede en Hospitales, con las carteleras, Bomberos, Policías, guardias de organismos, etc) tengan que acompañarse de una exhaustiva motivación de cada decisión. Sin perjuicio de que, de pedirse, debe darse, como sucede, por ejemplo, con las puntuaciones en procesos selectivos.

En ocasiones, la falta total de motivación da lugar a al retroacción de actuaciones para que se exprese o exteriorice, pero en este caso, tañes razones y motivos ya constan al juzgador que puede entrar en el fondo y resolver.

QUINTO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Por aplicación del Acuerdo de junta de Jueces, las costas al actor no podrán exceder de 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrado Sra. Holanda Obregón, en nombre y representación de don Isidro contra la Resolución del ayuntamiento de Castro Urdiales que desestima por silencio su reclamación de fecha 7-9-2016 y contra el Decreto 3766/2016 de 14 de diciembre que aprueba el calendario laboral y cuadrante del Cuerpo de Policía Local, en su Anexo II.

Las costas se imponen a la parte demandante pero no podrán exceder de 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.