Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2LOGROÑO
SENTENCIA: 00086/2021
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 64 27
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Equipo/usuario: GES
N.I.G:26089 45 3 2021 0000091
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2021 / C
Sobre:MULTAS Y SANCIONES
De D/Dª : María Purificación
Abogado:ELISABETH CRUZ MARTINEZ
Contra D./DªJEFATURA PROVINCIAL DE TRAFICO DE LA RIOJA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 86/2021
En LOGROÑO, a veintitrés de abril de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 52/2021-C, instados por la Letrada, Dª ELISABETH CRUZ MARTÍNEZ, actuando en representación de Dª María Purificación, frente a la JEFATURA PROVINCIAL DE TRÁFICO DE LA RIOJA, representada y defendida por la Abogacía del Estado, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-La Letrada, Dª ELISABETH CRUZ MARTÍNEZ, en representación de Dª María Purificación, presentó en fecha 24/22/2021 recurso contencioso-administrativo contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de la JEFA PROVINCIAL DE TRÁFICO por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra Resolución del Director Centro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas de 04/11/2020 recaída en el expediente NUM000 por la cual se le imponía una multa de 300 euros, con pérdida de 2 puntos de su carnet de conducir, por la comisión de la infracción prevista en el art. 52.1 del Reglamento General de Circulación por circular el pasado día 03/06/2020, a las 11:50 horas, por la N-232, P.K. 371.8, sentido D, con el vehículo FORD FOCUS, matrícula Q-....-BF, a 72 kms/h teniendo limitada la velocidad a 50 kms/h.
SEGUNDO.-Habiendo solicitado que el pleito se fallase sin vista, admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, la administración contestó, quedando, seguidamente, las actuaciones pendientes de dictar la resolución oportuna.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES -
I.En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución de la JEFA PROVINCIAL DE TRÁFICO por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra Resolución del Director Centro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas de 04/11/2020 recaída en el expediente NUM000 por la cual se imponía a Dª María Purificación una multa de 300 euros, con pérdida de 2 puntos de su carnet de conducir, por la comisión de la infracción prevista en el art. 52.1 del Reglamento General de Circulación por circular el pasado día 03/06/2020, a las 11:50 horas, por la N-232, P.K. 371.8, sentido D, con el vehículo FORD FOCUS, matrícula Q-....-BF, a 72 kms/h teniendo limitada la velocidad a 50 kms/h., habiendo sido detectada a través de Cinemómetro 935745 LASER/AUTOVEL ANTENA 935745 sometido al control metrológico legalmente establecido en el art. 83.2 de la LTSV.
II.La recurrentese alza contra las citadas resoluciones pidiendo, de forma principal, su anulación 'por vulneración del derecho a la presunción de inocencia sin prueba de cargo suficiente, ya que a la vista de fotografía incorporada en el expediente no ha quedado acreditado que fuera el vehículo de mi mandante el que activó el cinemómetro, ni hay pruebas que acrediten el límite de la vía ni el correcto funcionamiento del cinemómetro, por no cumplir la fotografía con los requisitos establecidos en la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, por no constar certificado alguno que verifique el correcto estado de la cabina donde está instalado el cinemómetro, por vulneración del derecho de defensa por imponerse la sanción sin haberse practicado las pruebas propuestas ni haberse denegado su práctica de forma motivada, por vulneración del procedimiento legalmente establecido, por la no aplicación de los márgenes de error del cinemómetro, por vulneración del principio de igualdad por incumplimiento de la Directiva UE 2015/413 de 11 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, por una incorrecta tipificación de la sanción y por falta de motivación de la resolución dictada, condenando a la Administración demandada al pago de las costas de este litigio'.
Subsidiariamente, interesa 'la modificación y adecuación de la cuantía de la sanción adaptándola a las sanciones previstas en el propio cuadro de velocidad de la Ley 18/2009, siendo en este caso concreto por circular con una velocidad inferior a 72 km/h, concretamente a 68,4 Km/h, teniendo en cuenta que el límite de velocidad indicado es de 50Km/h, por lo que en todo caso comportaría una sanción grave con multa de 100 euros y sin pérdida de puntos, frente a la sanción de 300 Euros y dos puntos impuesta, solicitando la devolución de los puntos detraídos y que se de la posibilidad de descuento por pronto pago de la nueva sanción, con expresa condena en costas a la Administración demandada en relación a la pretensión subsidiaria si finalmente el fallo es una estimación parcial'.
III.La administración demandadase opone remitiéndose a los hechos y fundamentos de las resoluciones recurridas.
En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no haber quedado acreditado con suficiente grado de certeza que la demandante circulara a 72 kms/h, señala que la LTSV establece en los artículos 76 y 77 que constituye infracción 'no respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el Anexo IV'y que dicho Anexo IV recoge el cuadro de sanciones y retirada de puntos que corresponden a las infracciones 'sobre exceso de velocidad captado por cinemómetro'y que el hecho de que la propia ley recoja expresamente la mención a 'exceso de velocidad captado'tiene varias consecuencias: 1. No permite hacer ningún tipo de interpretación al respecto, puesto que la expresión 'velocidad captada' remite directamente a la medición obtenida por el cinemómetro, y sobre ella debe aplicarse directamente la multa y, en su caso, la detracción de puntos correspondiente; 2. Los artículos 76 y 77 de la LTSV indican de manera expresa que las infracciones por no respetar los límites de velocidad se regirán 'de acuerdo' con el Anexo IV, con lo que no cabe que la Administración aplique ningún tipo de corrección a la hora de determinar la sanción o la detracción de puntos; 3. Exige a la Administración dotarse de unos instrumentos fiables destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor. En este último sentido, la propia LTSV establece como garantía procedimental en su artículo 83.2 que los instrumentos, aparatos o medios y sistemas de medida que sean utilizados para la formulación de denuncias por infracciones a la normativa de tráfico, seguridad vial y circulación de vehículos a motor, estarán sometidos a control metrológico en los términos establecidos por la normativa de metrología, siendo esta ley la 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología, que establece el régimen jurídico de la actividad metrológica en España y cuyo artículo 8 apartado 6 dispone que gozarán de presunción de exactitud, salvo prueba en contrario, las mediciones realizadas con instrumentos o sistemas de medida sometidos a control metrológico del Estado que hayan superado las fases de control metrológico que les sean de aplicación, estando esta ley desarrollada por Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, y, los instrumentos o sistemas dedicados a la medida de la velocidad para mejorar la seguridad vial regulados en la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, orden que establece los requisitos esenciales exigibles para los distintos tipos de cinemómetro, de modo tal que la certificación del Centro Español de Metrología es la que acredita que el instrumento de medida es apto para medir con fiabilidad la velocidad de un vehículo a motor; 4. Menciona diversas sentencias que avalan su posición.
Para el caso de que se aplique alguna corrección, estima que no habrá que estar a la desviación máxima permitida para el tipo de cinemómetro, que no es más que el margen de error que la norma permite para el mismo sin que por ello pierda su condición de idóneo para la medición, sino a la desviación concreta que ese cinemómetro haya demostrado en las pruebas realizadas y que, a la postre, le han dado la calificación de apto para llevar a cabo su función, mencionando, igualmente, algunas sentencias que corroboran esta solución.
SEGUNDO.--EXAMEN INFRACCIONES DENUNCIADAS-
I.La SRA. María Purificación opone en su recurso múltiples infracciones que, a su juicio, debieran determinar, de forma principal, la anulación de la resolución sancionadora o, subsidiariamente, la minoración de la sanción impuesta y de los puntos a detraer por no haber aplicado el margen de error.
Dado que nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador, no resulta ocioso mencionar la ya lejana Sentencia 18/1981 el Tribunal Constitucional que declaró que 'ha de recordarse que los principios inspiradores del derecho penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25 , principio de legalidad) y una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (...) hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el artículo 25.3 (...)',doctrina que ha sido mantenida en las STC 29/1989, 120/1994 y 3/1999, entre otras.
El Tribunal Constitucional (Sentencias 76/1990 y 14/1997, de 28 de enero) también ha declarado que no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y que ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del 'ius puniendi'en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio; más también añade, referido a las actuaciones practicadas por los funcionarios encargados de la investigación y comprobación de los hechos de que se trate, que no tienen la consideración de una simple denuncia, sino que son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso-administrativa, pudiendo servir de base para destruir la presunción de inocencia, sin necesidad de reiterar en esta vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo, puesto que 'el ente que impone la sanción tiene la carga de ofrecer al Juez las pruebas de cargo que justifican el acto sancionador, pero no le incumbe a la Administración, sino al sancionado, acreditar la veracidad de los hechos ofrecidos como descargo'.
II.En el fundamento jurídico material VIdenuncia infracción de la presunción de inocenciaal no haberse acreditado ser la responsable de los hechos denunciados. Aduce de forma un tanto genérica varios argumentos, algunos de los cuales desarrolla en los fundamentos siguientes, tales como que la fotografía captada por el cinemómetro no refleja cuál es el límite de velocidad de la vía, que no hay documento técnico alguno que acredite que se han aplicado los márgenes de error estipulados en la Orden ITC/3123/2020, de 26 de noviembre y que ello determina que es nula de pleno derecho, que se ha vulnerado el derecho de defensa, con vulneración total y absoluta del procedimiento, por cuanto la administración no ha practicado los medios de prueba solicitados ni los ha denegado de forma motivada, que se solicitó que se acreditara cuál es el límite de la vía donde se produce la presunta infracción y ni se ha practicado ni se ha denegado y no hay ratificación de los agentes ni cualquier otra prueba acreditativa de la limitación existente en la vía.
El recurrente estima vulnerado su derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la foto inicial omite referencia al límite de velocidad de la vía, resultando que la misma que aparece en la fotografía es la que figura en denuncia lo que evidenciaría que no se han aplicado márgenes de error del cinemómetro. Entiende esta juzgadora, sin perjuicio de lo que se analizará posteriormente respecto de los márgenes de error, que la omisión en el momento de incoación y en la posterior tramitación del procedimiento sancionador del límite de velocidad en la vía no supone merma de ningún derecho fundamental. La carretera por la que circulaba el vehículo es una carretera nacional donde el límite máximo genérico es, conforme al art. 48.1.a) del Reglamento General de Circulación, de 90 kms/hora, sin que a ello obste que existan tramos, como travesías, donde la velocidad, conforme al art. 50.5. sea de 50 kms/horas. En este supuesto la infracción se detectó por el cinemómetro ubicado en la cabina situada en el P.K. 371,8, sentido D, a su paso en EL VILLAR DE ARNEDO, tramo donde es claro y notorio que el límite de velocidad es el señalado en el expediente de 50 kms/h. En todo caso, ningún perjuicio se ha ocasionado a la recurrente por el hecho de que no conste certificado acreditativo de la velocidad máxima permitida en ese tramo de la vía pues ello no le ha impedido articular su derecho de defensa ni desvirtuar su contenido.
En cuanto a la falta de práctica por parte de la administración de las pruebas propuestas y ausencia de una resolución denegatoria expresa motivada es cierto que la denunciada, una vez que se le notificó el inicio del procedimiento sancionador, presentó escrito de alegaciones -folios 34 y 35- proponiendo varias pruebas (reconocimiento de terreno por el instructor, acreditación señalización del límite de velocidad fijado para esa vía, remisión informe del denunciante, acreditación de que se han tomado en cuenta los márgenes de error y certificado de verificación de cabina así como declaración jurada de su acompañante). Dichas pruebas no fueron practicadas y en la resolución sancionadora se hizo constar que las actuaciones practicadas permitían estimar probada la comisión de la infracción, desestimándose la práctica de las pruebas propuestas por no ser necesarias para la averiguación y calificación de los hechos y determinación de las responsabilidades conforme al art. 95.2 de la LTSV, obrando el documento gráfico y el certificado del cinemómetro ya en su poder. La administración entendió innecesaria la práctica de los medios de prueba y fundamentó sucintamente su decisión lo cual se adecúa al tenor literal del art. 92.2 de la LTSV. Es más, tal decisión, con excepción de la falta de acreditación de los márgenes de error, lo cual será objeto de análisis con posterioridad, entiende esta juzgadora que es acertada. Así, las pruebas propuestas no eran esenciales porque existía ya en el procedimiento administrativo sancionador prueba de cargo suficiente lícitamente obtenida (fotografías del vehículo y certificado de verificación del cinemómetro), de la cual se podía deducir razonablemente la culpabilidad del sancionado, de modo tal que la no práctica del resto de pruebas estaba justificada y no le causó indefensión alguna pues el resultado de su práctica no hubiera desvirtuado los hechos denunciados, debiendo añadirse, además, que conforme a reiterada doctrina del TC, no existe un derecho ilimitado de prueba.
III.En el fundamento jurídico material VIIaduce infracción de la Directiva UE 2015/413, de 11 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejopor cuanto la denuncia inicial no reúne los requisitos que exige dicha Directiva comunitaria por no diferenciar velocidad máxima permitida, velocidad medida por el radar y velocidad corregida en virtud del margen de error, lo que, a su juicio, determina un vicio invalidante de lo actuado.
La regla general es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a una indefensión material, lo que significa que no basta con buscar y denunciar cualquier irregularidad formal en el procedimiento sino que es necesario acreditar que ha habido una pérdida real de una oportunidad, aunque sea mínima, de defensa.
Entiende esta juzgadora que en este caso no existe vicio invalidante.
El artículo 1 de la Directiva establece: 'La Directiva tiene por objeto garantizar un elevado nivel de protección para todos los usuarios de la vía pública en la Unión, al facilitar el intercambio transfronterizo de información sobre infracciones de tráfico en materia de seguridad vial y la consiguiente aplicación de sanciones, cuando dichas infracciones se cometan con un vehículo matriculado en un Estado miembro distinto de aquel en que se cometió la infracción.'
Del tenor literal se infiere que la infracción aquí analizada no estaría dentro el ámbito de la directiva pues el vehículo de la recurrente está matriculado en España y nada se ha probado en contra. Es por ello que, para comunicar la infracción no debe seguirse el modelo Anexo II, sino el Real Decreto Legislativo 6/2015, arts. 87 y ss., lo que significa que no hay infracción formal alguna. De todos modos, tampoco ha habido indefensión alguna pues en la denuncia constaban los datos de lugar, fecha, hora, conducta imputada, norma infringida, consecuencia jurídica e incluso prueba, por lo que la actora conocía los hechos y pudo combatirlos con los argumentos que estimaba aplicables.
Además, hay que aclarar que el objetivo de esta Directiva es facilitar un intercambio de información, es decir, no regula procedimiento sancionador ni determina en qué consisten las sanciones. Así, los Anexos I y II, regulan esa información que se facilita, pero no se tipifican infracciones. En efecto, los considerandos de dicha norma comunitaria explican que es un objetivo la mejora de la seguridad vial y la reducción del número de muertos, heridos y daños en este ámbito, de ahí que se persiga la coherencia en la aplicación de sanciones por infracciones en la materia. Sin embargo, suele suceder que las sanciones no se aplican cuando la infracción se comete con un vehículo matriculado en otro Estado distinto al del lugar de comisión. La finalidad de la Directiva es garantizar, que, incluso en esos casos, se investigará la infracción. Para mejorar la seguridad vial en toda la Unión y garantizar el mismo trato a los conductores infractores, tanto residentes como no residentes, debe facilitarse la aplicación de la normativa con independencia del Estado miembro de matriculación del vehículo. Para ello, debe utilizarse un sistema de intercambio transfronterizo de información para determinados tipos de infracciones de tráfico en materia de seguridad vial, con independencia de su carácter administrativo o penal con arreglo al Derecho del Estado miembro de que se trate, que dé acceso al Estado miembro de la infracción a los datos de matriculación de vehículos del Estado miembro de matriculación. Es decir, se regula la información a suministrar para investigar y tramitar las infracciones pero no dice cómo deben sancionarse, en qué deben consistir ni cuáles sean los tipos.
Como se ha dejado apuntado, la Directiva no regula la tipificación de infracciones ni el procedimiento sancionador. Es decir, su objeto no es unificar el régimen sancionador de los Estados miembros ni dice que en los excesos de velocidad deba aplicarse o no un margen de error. Lo único que recoge es una información que debe suministrarse para la instrucción, información como es el dato de velocidad captada, máxima, corregida en virtud el margen de error, sin regular los efectos que deba tener esa información. Tal información es la que suministra el certificado de verificación que recoge una prueba de medición del aparato, máximos, mínimos y medias de las que puede resultar un margen concreto del mismo. De nuevo, esto no resuelve el problema aquí planteado y lo que es más importante, no supone vicio causante de indefensión sin perjuicio de que, por razones de fondo, deba entrarse a examinar si la omisión de esos márgenes de error vulnera o no la normativa ITC/3123/2010.
IV.Afirma la parte recurrente en el fundamento jurídico material VIII que la fotografía obrante en el expediente administrativo no cumple con los requisitos establecidos en la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, concretamente, Anexo III, apartado 3 h), que exige dos fotogramas en diferentes instantes del vehículo infractor, uno de ellos mostrando una visión panorámica del vehículo y otro su placa de identificación. Señala que no se cumple con lo exigido porque no hay dos fotogramas de dos instantes sino que es un único fotograma y no hay una visión panorámica del vehículo que comete la presunta infracción y que descarte la posibilidad de que otro vehículo hubiera podido activar el cinemómetro. Añade que la foto está tomada a una distancia tan corta que no se puede apreciar si por otro carril circulaba algún otro vehículo que hubiera podido activar el cinemómetro.
Este argumento tampoco puede prosperar porque, nuevamente estaríamos en presencia de meras infracciones formales que no han mermado de modo real y efectivo las posibilidades de defensa de la recurrente.
Mantiene que no existen dos fotografías conforme se exige en la Orden ITC 3123/2010, pero no demuestra que el dispositivo de radar no se encuentre en el primer supuesto de la norma del Anexo III, apartado 3 h), a saber, que se trate de un radar que sea capaz de detectar, seguir e identificar inequívocamente el objetivo durante todo el proceso de medición, en cuyo caso no se exigirían los dos fotogramas. Además, en el expediente administrativo sí que aparecen dos fotogramas aunque no puede confirmarse ni descartarse que se trate de dos imágenes tomadas en dos instantes diferentes o que se trate de una misma foto de cerca y de lejos. En otro orden de cosas, la visión panorámica del vehículo sí que fue captada en la fotografía lo que significa que el ángulo desde el que fue tomada es apto para captar el vehículo de forma panorámica. Y, la afirmación relativa a que la foto está tomada tan de cerca que pudiera ser que otro vehículo hubiera sido el que activó el cinemómetro no se ve avalada por ningún otro dato periférico que permita poner en entredicho, directa o indirectamente, el resultado obtenido a través de los fotogramas.
V.En el fundamento jurídico material IXopone que no consta certificado alguno que verifique el correcto estado de la cabinadonde estaba instalado el cinemómetro por lo que no está acreditado que la medición realizada por el cinemómetro sea fiable. El certificado de verificación de la cabina está en el folio 11 y aparece reiterado en el folio 38 por lo que el alegato esgrimido no se adecúa a las circunstancias del caso debiendo rechazarse de plan este motivo.
VI.Sostiene en el fundamento jurídico X que no existe prueba sobre los márgenes de errorque deben aplicarse conforme a la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, que se empleó un medidor cinemómetro FIJO/MULTANOVA que midió una velocidad de 72 kms. estando limitada la velocidad de la vía a 50 kms./hora, que, por tanto, no hay prueba de cargo que acredite la velocidad real a la que circulaba y que si se aplicase el margen de error del 5% la velocidad del vehículo a tener en cuenta a efectos de tipificar la infracción sería de 68,4 kms./hora y, conforme al cuadro de infracciones y sanciones del Anexo IV de la Ley 18/2009, la infracción estaría sancionada con multa de 100 euros sin pérdida de puntos.
Debe aclararse, en primer término, que, el cinemómetro empleado en este caso es estático y no es marca MULTANOVA sino Autovelox/105 SE instalado en cabina.
Precisado lo anterior, se somete a consideración de este juzgado una cuestión importante, que, como bien saben los intervinientes, no está resuelta de manera uniforme por los juzgados de nuestro territorio, cual es si en la medición de velocidad efectuada por el cinemómetro empleado, se ha aplicado o no el margen de error previsto en la normativa.
La Sentencia 17/2018, de 22 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pontevedra, dicada en los Autos del PA 105/2018, examina de forma minuciosa esta cuestión, alcanzando unas conclusiones que comparto en su integridad, motivo por el cual paso a reproducirla. Dice así:
'IV.- Corrección de la velocidad en función del margen de error del cinemómetro.
IV.1.-Se aborda a continuación el 'nudo gordiano' del litigio. Según el demandante, el cinemómetro no realiza una medición exacta de la velocidad del vehículo. Afirma que tiene un margen de error bastante amplio, que el Ministerio de Industria reconoce expresamente en la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre reguladora del 'control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor' (BOE de 03/12/2010). Incide en que el aparato se limita a consignar en una fotografía directamente la velocidad detectada, sin aplicarle corrección ni margen alguno, no consignando la real que es la única referencia del tipo legal infractor. E insiste en la necesidad de aplicar dicho margen de error.
Frente a este argumento alega la Administración del Estadoque el cinemómetro nada tiene que corregir, porque el tipo legal infractor toma como único parámetro para determinar si se cometió o no el exceso de velocidad la captada por la máquina, sin aplicación de índice corrector, resultando indiferente que coincida o no con la velocidad real del vehículo.
IV.2.-El conflicto planteado en tales términos se reproduce en infinidad de litigios ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.Los distintos Juzgados de lo Contencioso-Administrativoestán adoptando criterios y soluciones disparesen sus respectivas sentencias. Unos Juzgados, como por ejemplo el Cont-Ad. núm. 2 de Vigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2018, proc. abrev. 353/2018 ) consideran que la Administración del Estado debe corregir la velocidad detectada por el cinemómetro, siempre a la baja, aplicando los márgenes de error máximos admisibles establecidos para dichos aparatos en la mencionada Orden ITC/3123/2010. En sus sentencias anulan la resolución sancionadora y directamente rebajan el importe de la multa tras aplicar el referido margen máximo de error. Otros Juzgados, como el Cont.-Ad. núm. 1 de Ourense ( sentencias de 21 de junio de 2018 -proc. abrev. 65/2018 - y 30 de enero de 2018 -proc. abrev. 238/2017 -) mantienen un criterio similar pero con un importante matiz. Obligan a corregir la velocidad detectada por el radar con un margen de error; pero no con el máximo teórico establecido en la Orden ITC/3123/2010, sino solo con el índice de 'desviación máxima obtenida' en las pruebas de 'ensayos en tráfico real', consignado en la segunda página del ' certificado de verificación periódica', que refleja los resultados de las pruebas de verificación realizadas con el concreto cinemómetro utilizado. Es el mismo criterio que ha mantenido este Juzgado Cont.- Ad. núm. 1 Pontevedra en algunos litigios anteriores.
En el extremo contrario, varios Juzgados de lo Cont.-Ad., como los núms. 1 de Lleida y 1 de Cantabria (respectivamente, sentencias de 20 de marzo de 2018 -proc. abrev. 531/2017 - y 5 de diciembre de 2017 -proc. abrev. 232/2017 - ) le dan la razón íntegramente a la Administración del Estado concluyendo que no hay necesidad de aplicar índice corrector alguno a la velocidad detectada por los radares de tráfico. Se pone así en evidencia una situación de inseguridad jurídica en esta jurisdicción contencioso-administrativa, al no existir en principio la posibilidad de que la Sª 3ª del Tribunal Supremo con su jurisprudencia aclare y unifique el criterio a seguir (dada la pequeña cuantía de cada uno de estos pleitos).
IV.3.-Por tales motivos este Juzgado ha decidido en este proceso, para alcanzar la decisión más acertada posible y tomarla como punto de referencia para próximos litigios, practicar de oficio y con todas las garantías determinadas pruebas de carácter documental y testifical-pericial extraordinarias.
El resultado de dicha prueba ha sido esclarecedor. Especialmente la declaración testifical pericial del perito industrial D. Técnico que realiza, en persona, las pruebas de verificación de los cinemómetros en el Laboratorio Oficial de Metroloxía de Galicia (situado en San Cibrao das Viñas -Ourense-) que supervisa en Galicia los cinemómetros del Ministerio del Interior. También ha sido ilustrativa, aunque menos, la declaración de D. , jefe del Servicio de Metrología de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, técnico que en Santiago de Compostela valida con su firma los 'Certificados de Verificación Periódica' emitidos por el referido Laboratorio de San Cibrao das Viñas (Ourense).
Pues bien, como consecuencia de la valoración conjunta de dicha prueba y tras analizar las respectivas alegaciones de las partes, este Juzgado concluye que el criterio correcto que debe seguir de ahora en adelante es el mismo que el del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo en su citada sentencia de 13 de diciembre de 2018 (proc. abrev. 353/2018 ). Es decir, debe corregirse en cada caso la velocidad detectada por el radar, aplicando a la baja el índice máximo de error admisible según la mencionada Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (Si la velocidad del vehículo detectada por el cinemómetro es igual o inferior a 100 km/h, deben restársele 5 km/h si la medición la realizó en posición estática o en 7 km/h si la efectuó desde vehículo en movimiento; si la velocidad supera los 100 km/h se aplicarán, respectivamente, los porcentajes del 5 o del 7%).
A la sólida fundamentación jurídica de la referida sentencia del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Vigo (que se da aquí por reproducida) se le añadirán en ésta los siguientes razonamientos:
IV.4-El artículo 8.6 de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología , le atribuye una 'presunción de exactitud de medida, salvo prueba en contrario, a las mediciones realizadas con instrumentos o sistemas de medida sometidos a control metrológico del Estado que hayan superado las fases de control metrológico que les sean de aplicación'. Se trata por tanto de una presunción 'iuris tantum' sobre aparatos de medición muy diversos. Esa presunción tiene sentido y aplicación práctica efectiva sobre la mayoría de los instrumentos de precisión sometidos a control metrológico, que tras su correcta calibración y verificación tienen un margen de error ínfimo o irrelevante en la práctica ante la magnitud real de que se trate. Pero en el caso de los aparatos cinemómetros utilizados para el control del tráfico de vehículos en carretera se da la peculiaridad de que aún hallándose correcta y recientemente calibrados/verificados su margen de error es altísimo. La referida Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre asume que el cinemómetro, en perfectas condiciones y correcto funcionamiento, tiene una banda de fluctuación normal, admisible, de hasta 7 km/h en la medición de velocidades iguales o inferiores a 100 km/h o de hasta un 7% en velocidades superiores. Este margen de error es llamativamente elevado, muy superior a los aceptables en los demás aparatos de medición sometidos a control metrológico (ad. ex. balanzas de pesaje).
En la prueba testifical/pericial practicada se explicaron en detalle los motivos por los que los cinemómetros tienen esa dificultad para determinar con exactitud la velocidad real. Depende del ángulo de relación con el vehículo. Los aparatos se instalan en una posición teórica idónea para interceptar al vehículo que no debería superar un ángulo de 20 grados. Pero si no circula en línea exactamente paralela al eje de la carretera se supera el ángulo y se incrementa exponencialmente la posibilidad de error en la medición, en mayor medida cuantos más grados de diferencia haya. Por esta misma razón la posibilidad de error es mayor en los radares situados dentro de vehículos (sin movimiento) y en trípodes que en los de las cabinas permanentes, al incrementar la posibilidad de que se supere el ángulo de 20 grados.
La presunción de exactitud de medida del cinemómetro ha sido destruida por la propia Orden ITC/3123/2010, en la que se reconoce que en buen estado de funcionamiento y bien calibrado el aparato puede llegar a errar en 7 km/h y en un 7%.
Sin duda alguna las infracciones y sanciones tipificadas en la legislación vigente en materia de tráfico, por excesos de velocidad, establecen límites de velocidad en cifras reales. La tesis defendida por la Administración del Estado llevaría al absurdo de asumir que los límites de velocidad que debe cumplir el conductor en un mismo tramo de carretera fluctúan diariamente, al alza o a la baja, según el porcentaje de error que en cada momento vaya teniendo el cinemómetro (margen que como se ha dicho es muy elevado). El límite de velocidad no sería en puridad el indicado numéricamente en la señal vertical circular que observa el conductor al entrar en ese tramo de la vía (ad. ex. 120 km/h), sino el impredecible que resultase de la medición del cinemómetro (que según la propia Orden ITC/3123/2010 a esas velocidades fluctúa en hasta un 7%). Es decir, aunque la señal indica 120 km/h, el conductor debería circular a 110 km/h para tener la garantía de que no va a ser multado, esforzándose además en no pasar frente al radar con un ángulo superior a que exigen una predeterminación clara, precisa y predecible de la conducta típica infractora o punible.
Si se conoce de antemano que, por las dificultades de este tipo de mediciones, los aparatos en perfectas condiciones tienen ese margen de duda o error tan relevante, cuyo nivel máximo está ya preestablecido en una norma reglamentaria, en buena lógica habrá de aplicarse siempre la corrección, en favor del conductor.
IV.5.-El resultado de la prueba testifical-pericial practicada lleva a la conclusión de la improcedencia de aplicar a la velocidad detectada por el cinemómetro (en beneficio o en perjuicio del conductor) el índice de 'desviación máxima obtenida' en las pruebas de 'ensayos en tráfico real', consignado en la segunda página del 'certificado de verificación periódica', que refleja los resultados de las pruebas de verificación realizadas con el concreto cinemómetro utilizado (que es lo que venía haciendo este Juzgado Cont.-Ad. núm. 1 Pontevedra en sus últimas sentencias).
Dicha prueba ha demostrado que las cifras consignadas en ese apartado del certificado no indican en puridad el grado habitual de error del cinemómetro. La prueba en tráfico real consiste en la realización de unas 30 mediciones en carretera. De ellas no se consigna en el certificado el resultado medio, sino sólo la magnitud que en esas 30 mediciones ha resultado más elevada. Es decir, puede ocurrir que de las realizadas en el mismo día, una ofrezca un resultado de porcentaje de error del 3% en positivo, de velocidad superior a la real, pero como otra de esas 30 da un resultado negativo en un 4%, al ser más alta es ésta última la única que se refleja en el certificado de verificación periódica. No quiere ello decir que ese radar tenga una tendencia a medir de menos, fijando velocidades inferiores a la real, sino que de entre las 30 mediciones realizadas en el mismo día, esa fue la cifra más alta que salió. Se constata con tales mediciones que el aparato cumple las especificaciones de la Orden ITC/3123/2010, pero no sirven para establecer un índice de error particularizado para ese cinemómetro. Razón por la quehabrá que aplicar en todos los supuestos el margen de error máximo establecido en dicha Orden ITC. Es la única manera de evitar que se pueda llegar a sancionar a quien en realidad, por los mencionados errores de medición, no ha llegado a cometer el hipotético'.
Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que la medición de velocidad efectuada por el cinemómetro empleado no ha aplicado ningún margen de error porque la velocidad que aparece en el fotograma coincide con la velocidad por la que ha sido sancionado -72 kms./hora-. Ello significa que no se ha tenido en cuenta la regulación sobre errores máximos permitidos que contiene la Orden ITC/3123/2010 apreciándose una vulneración legal. No puede admitirse que el cinemómetro está perfectamente ajustado y que la velocidad comprobada es válida y que ya ha incluido tales márgenes de error toda vez que el certificado de verificación no contiene referencia alguna al margen de error detectado para realizar la verificación positiva. Únicamente podría llegar a admitirse que la velocidad considerada se ha calculado teniendo en cuenta el margen de error aplicable si el resultado obtenido, es decir, si la velocidad computada, apareciera suficientemente explicada detallando la velocidad medida por el cinemómetro y el margen de error aplicado para obtener la velocidad que se ha tenido en cuenta para tipificar la infracción cometida y para aplicar la sanción correspondiente. Lo cual no concurre en este caso.
En consecuencia, ante la omisión de márgenes de error calculados en el certificado de verificación, deben tenerse en cuenta, en beneficio del infractor, los márgenes máximos permitidos de la Orden ITC/3123/2010 y, concretamente, los establecidos en el Anexo III, sobre Requisitos esenciales específicos para los cinemómetros destinados a medir la velocidad instantánea de circulación de los vehículos a motor desde emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos. El certificado que aparece a los folios 7 y ss. es 'CERTIFICADO DE VERIFICACIÓN PERIÓDICA' con fecha de ensayo 05/06/2019 y fecha de validez hasta el 04/06/2020. A este instrumento se le deben aplicar los errores máximos permitidos del punto 4 de tal anexo, concretamente, los del apartado c) 'En verificación periódica', instalación fija o estática, para ensayos en carretera (tráfico real) de +/-5 kms/hora para velocidad igual o inferior a 100 kms/hora. El vehículo conducido por el recurrente circulaba, según la medición obtenida por el cinemómetro, a 72 kms./h, siendo la velocidad computable, una vez aplicado el concreto margen de error, de 68,4 kms./h. El límite de velocidad establecido en el tramo de la vía por la que circulaba es de 50 Km/h por lo que, según el cuadro recogido en el anexo IV de la Ley de Tráfico, la infracción cometida debe tipificarse como grave y sancionarse con una multa de 100 euros, sin pérdida de puntos.
Ello determina la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso interpuesto, anulando y revocando las resoluciones impugnadas, sustituyendo la sanción impuesta por otra de 100 euro, sin pérdida de puntos, minorable en un 50% por pronto pago. En el caso de haberse hecho efectiva la sanción, la administración deberá reintegrarle la diferencia entre la multa que corresponde y la cantidad abonada por este concepto así como los puntos detraídos.
TERCERO.--COSTAS-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos, dadas las dudas de derecho plasmadas en los pronunciamientos dispares de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas.
CUARTO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación dado que la cuantía del procedimiento es inferior a 30.000 euros.
Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMO la pretensión subsidiariadel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada, Dª ELISABETH CRUZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª María Purificación, contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de la JEFA PROVINCIAL DE TRÁFICO por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra Resolución del Director Centro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas de 04/11/2020 recaída en el expediente NUM000 por la cual se le imponía una multa de 300 euros, con pérdida de 2 puntos de su carnet de conducir, y, DECLAROque la sanción impuesta en tales resoluciones no es conforme a derecho, ANULÁNDOLA Y DEJÁNDOLA SIN EFECTO, acordando, en su lugar, una sanción con una multa de 100 euros, sin pérdida de puntos, minorable en 50% por pronto pago.
Todo ello, sin hacer especial imposición sobre las costas procesales causadas.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN:No cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
