Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 86/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 712/2019 de 25 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 20 min
Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LANDAZABAL, ANA ISABEL RODRIGO
Nº de sentencia: 86/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100043
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:536
Núm. Roj: STSJ PV 536:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 178/201 , en el que se impugna : la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición presentado el 15 de noviembre de 2016 contra la licencia de actividad y reforma de Grupo III.b) de hostelería, concedida el 28 de octubre de 2016, para local situado en la calle Rodríguez Arias 66-68 de Bilbao, y condenó al Ayuntamiento a dictar nueva licencia de actividad y reforma de Grupo III.b).
Son parte:
-
* AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
* SALA BILBAO, S.L., representada por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por el Letrado D. JAVIER CUEVAS SOLAGAISTUA.
-
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
Por la Sala Bilbao, S.L. se presentó recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dcitase sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado y se confirme la actuación municipal recurida.
Por Ilunion Hotels, S.A. se presento escrito de oposición a los recurso de apelación interpuestos, suplicando se dictase sentencia confirmando en todos sus extremos la sentencia objeto de los recursos de apelación interpuestos, con imposición de costas a los apelantes.
Fundamentos
La representación procesal de Sala Bilbao, S.L. ha interpuesto también recurso de apelación.
La sentencia estimó el recurso interpuesto por la representación de Ilunion Hotels, S.A. contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición presentado el 15 de noviembre de 2016 contra la licencia de actividad y reforma de Grupo III.b) de hostelería, concedida el 28 de octubre de 2016, para local situado en la calle Rodríguez Arias 66-68 de Bilbao, y condenó al Ayuntamiento a dictar nueva licencia de actividad y reforma de Grupo III.b).
El Ayuntamiento de Bilbao alega:
1.- Debió admitirse la causa de inadmisibilidad alegada, por aplicación del art. 45.2.d) en relación con el art. 69.b) de la LJCA, porque los defectos procesales se subsanaron fuera de plazo.
2.- La sentencia desconoce la firmeza de la previa licencia de instalación en vigor que autorizó la actividad de discoteca, sin que haya variado la altura, licencia otorgada el 8 de junio de 2001. Y que esta licencia permitía el desarrollo de la misma actividad sala de fiestas o discoteca con posibilidad de pista de baile o de celebración de espectáculos. Y que la licencia solicitada era de actualización y mejora del establecimiento, sin aumentar la superficie.
3.- Se indica que el único argumento es la denominación del Ayuntamiento a la licencia, pero no podía desconocerse la existencia de la previa licencia en vigor.
Se remite al informe de 25 de octubre de 2016, que indica que no se trata de una nueva actividad sino reforma de la existente. Y que se trata de obras de aislamiento acústico para adaptarse a la OLEH.
4.- La sentencia no hace referencia a la limitación de la pretensión en cuanto a la autorización para desplegar espectáculos en directo.
5.- No es de aplicación el art. 10 del Reglamento General de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, como resulta de la STSJPV de 12 de enero de 2006. Se añade que la actividad se encuentra actualmente adaptada a una normativa técnica más exigente que la NBE-CPI/96, como es el Código Técnico de la Edificación, al que remite el art. 5 del D. 17/2019 de 5 de febrero.
Por la representación de la Sala Bilbao, S.L. se adhiere a la posición del Ayuntamiento.
Por la representación de la parte apelada se alega que:
1.- Se argumenta que se aportó la documentación por escrito de 30 de junio de 2017, que se dio por válida por Decreto de 4 de julio de 2017.
2.- En segundo lugar se sostiene que la licencia concedida no era una mera licencia de obras, sino una licencia de actividad clasificada y reforma de actividad, y se tramitó como licencia de actividad clasificada. Y la actual discoteca ha experimentado tres cambios sustanciales: cambio de titular, reforma de la Sala y otra filosofía de actuaciones y ocio.
3.- Se remite al dictamen pericial, y se sostiene que el Reglamento General de Espectáculos y Actividades recreativas está vigente.
1.- Por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2016 se requirió de subsanación a la representación de Ilunion Hotels, S.A. para que acreditaran la representación del recurrente, y acuerdo del órgano competente. Se aportó acta de apoderamiento apud acta, y el acuerdo adoptado por el accionista único.
2.- Por Decreto de 4 de julio de 2016 se tuvo por cumplimentado el requerimiento, y subsanados los defectos observados, según la documentación aportada el 30 de junio de 2016.
Se planteó la causa de inadmisibilidad por el Ayuntamiento de Bilbao, y presentaron nueva documentación, de elevación a escritura pública de los acuerdos sociales, y el acuerdo de interposición del recurso, así como certificación del Registro Mercantil de Madrid, de vigencia de cargos (f. 164 y ss. -tomo I). El escrito de contestación a la demanda se entregó el 5 de octubre de 2017, y hasta el 31 de octubre de 2017 no se presentó esta documentación.
El Ayuntamiento considera que la subsanación se produjo fuera de plazo conforme a lo establecido en el art. 138.1 de la LJCA, de 10 días hábiles.
El art. 138.1 de la LJCA establece:
La STS de 11 de junio de 2020 (rec. 145/2019 ) establece:
'
En el supuesto que nos ocupa aunque la parte recurrente no subsanó el defecto observado dentro del plazo de 10 días hábiles previsto en el art. 138.1 de la LJCA, no puede estimarse la causa de inadmisilidad alegada puesto que el hecho es que se subsanó antes incluso del trámite de conclusiones. Y debemos añadir que el propio Juzgado consideró subsanados los defectos observados por Decreto de 4 de julio de 2016, por lo que debemos concluir que no procedía admitir la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento y por la codemandada, y que era claramente formalista, cuando no se había observado ninguna inactividad o desidia de la parte recurrente.
Por la representación de Ilunion Hotels, S.A. se interpuso recurso potestativo de reposición argumentando que la altura prevista (2,50 metros y 3,43 metros en zonas de vestuarios) incumple el art. 10 del RD 2816/1982 de 27 de agosto, que contempla una altura mínima de 3,20 metros.
Según se indica en el informe obrante al f. 176, la licencia de obras de acondicionamiento del local se tramita en otro expediente (2016-034079). Se especifica que la reforma del local se ampara en el art. 24 (régimen especial de fuera de ordenación) de la Ordenanza Municipal, considerando que se trata de una reforma de la actividad existente.
El Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda explicó que se trata de reforma de una actividad preexistente con licencia de actividad del Grupo III-b) en vigor. Se aportó como documento núm. 1 informe del Jefe del Negociado Técnico de Actividades que explica que en este local se concedió licencia de instalación el 8 de junio de 2001, para actividad sala de fiestas Grupo III-B) de la Ordenanza, y que está vigente. Y que se trata de obras de mejora. Y que el local contaba con licencia de actividad clasificada para discoteca firme y vigente, y las características del local fueron examinadas y autorizadas. Y, por ello, que no cabe impugnar una cuestión (la altura del local) ya decidida en un acto administrativo firme y consentido.
En el escrito de interposición del recurso de apelación se insiste en que la sentencia no ha efectuado ningún pronunciamiento al respecto, y que se desconoce que existe una previa licencia otorgada el 8 de junio de 2001, firme y en vigor.
El informe obrante al f. 176 del e.a. de 25 de octubre de 2016 afirma que no se trata de una nueva licencia, sino reforma de la licencia de instalación ya existente. Y esto explica que se autorice conforme a lo previsto en el art. 24 de la Ordenanza, en el régimen especial de fuera de ordenación, y considerando no aplicables los aspectos de 'zona saturada'.
Y nuevamente se reitera según el informe obrante al f. 151 de los autos.
En el trámite de conclusiones la parte recurrente sostiene que '
Y la sentencia no hace ninguna mención a esta causa de oposición expuesta en el escrito de contestación a la demanda, incurriendo en incongruencia omisiva.
Según resulta del e.a. Sala Bilbao presentó 'proyecto de actividad para sala de fiestas en Rodriguez Arias 66', que se informó con fecha 2 de agosto de 2016, en el que se indica que la actividad 'a reformar de Sala de Fiestas sí está sujeta...'; la ahora recurrente presentó alegaciones (f. 152 y ss), y posteriormente se emite informe obrante al f. 176 y ss; la licencia se soporta en los informes precedentes, que invocan el art. 24 de la Ordenanza local de establecimientos de hostelería (aprobación definitiva por Acuerdo Plenario de26/02/2015 y BOB núm. 43 de 4.03.2015):
Art. 24. Régimen especial de fuera de ordenación.
El art. 23 define la situación de fuera de ordenación:
Como se indica por el Ayuntamiento de Bilbao la licencia de actividad clasificada se concede dentro del régimen especial del art .24 de la Ordenanza, régimen de fuera de ordenación: '
Aunque en la propia licencia no se efectúa ninguna precisión, y se denomina 'licencia de actividad clasificada', los informes que la soportan son claros cuando señalan que no se trata de una nueva licencia, sino reforma de la existente, y así se explica literalmente en el informe obrante al f. 176 v. '
Como hemos expuesto la representación de Ilunion Hotels, S.A. sostuvo que este planteamiento podía tener sentido si se trata de una licencia de obras, y no de una licencia de actividad clasificada, aunque no desarrolla el argumento. Y, en el recurso de apelación, se sostiene que se trata de una nueva licencia de actividad clasificada. Pero, estando vigente y no caducada la licencia de actividad clasificada que amparaba una actividad del mismo Grupo III.B) de la Ordenanza Local, y siendo perfectamente viable la posibilidad de transmisión subjetiva de la misma, los posibles incumplimientos determinan la situación de fuera de ordenación, con las consecuencias derivadas de dicha situación, entre ellas la imposibilidad de cualquier ampliación, y la realización únicamente de obras de 'reparación y mantenimiento ' o 'mejora', lo que no se alega ni acredite que se superen en el proyecto presentado. Tratándose de una situación de fuera de ordenación no se podrían autorizar obras que agravaran los incumplimientos, lo que tampoco consta. Y, por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao, y por la representación de Sala Bilbao, porque tratándose de la modificación de una licencia firme y vigente, y que, como se indica por el Ayuntamiento, se encuentra en el mismo Grupo III.B), no podía anularse por el motivo alegado por la parte recurrente, relativo al incumplimiento de la altura según el art. 10 del RD 2816/1982 de 27 de agosto. Es decir, aunque existiera dicho incumplimiento, no podía anularse la licencia de actividad clasificada concedida, porque es mera modificación de la licencia vigente, sin perjuicio de que ésta sometida al régimen de fuera de ordenación, no sólo en cuanto a esta cuestión de la altura, sino también respecto de la relativa a 'zona saturada'. Debemos indicar que el art. 10 de la Ley 4/1995 de 10 de noviembre, regula la 'licencia de establecimiento', y su carácter 'modificable y revocable' (art. 12).
Sin perjuicio de lo anterior
En todo caso, el RD 314/2006 de 17 de marzo (CTE) tiene carácter básico, y derogó la NBE-CPI/96, así como el RD 2816/1982, de 27 de agosto, en determinados artículos, pero mantuvo la vigencia del art. 10. Es decir, las sentencias invocadas por el Ayuntamiento no examinan la normativa que resultaría aplicable si se hubiera compartido la posición de la parte recurrente, de que se trata de una nueva licencia de actividad clasificada, concedida en el año 2016, y, por lo tanto, tras la entrada en vigor del CTE aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo.
Como hemos indicado, puesto que la licencia impugnada se concedió como modificación o reforma de la licencia preexistente, lo que se comparte por la Sala, la cuestión atinente a la altura u otros posibles incumplimientos (como el relativo a zona saturada), determinan su situación de fuera de ordenación, con las limitaciones derivadas de dicha situación, pero no su anulación.
Es por ello que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao, y por la representación de Sala Bilbao, S.L.
Por lo expuesto,
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0712 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

