Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 86/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 121/2022 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 121/2022

SENTENCIA NÚMERO 86/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto 46/2021 dictada el 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 6 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 144/2021.

Son parte:

- APELANTES: CENTRO DE FISIOTERAPIA LEIOA S. L. y D. Martin, representados, ambos, por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y dirigidos, también ambos, por por el letrado D. ÁLVARO SÁEZ ESCUDERO.

- APELADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA- DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y FINANZAS-, representada por la procuradora D.ª MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por la letrada D.ª EVA ANGULO ARBERAS.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Bilbao dictó auto 46/2021, de siete de diciembre. Contra esta resolución, el procurador de los tribunales don Iker Legorburu Uriarte, actuando en nombre y representación de don Martin y Centro de Fisioterapia Leioa, S.L. presentó, el veinticinco de diciembre del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara resolución estimando el recurso formulado y, en consecuencia, se declarara la nulidad del auto 46/2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Bilbao.

SEGUNDO.-El tres de enero del corriente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

El fiscal presentó, el día veintiuno de ese mismo mes, escrito que terminaba suplicando que se desestimara el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución impugnada.

La procuradora de los tribunales doña Monika Durango García, actuando en nombre y representación de la Diputación Foral de Vizcaya (en adelante, DFV) presentó, cuatro días más tarde, su escrito de oposición a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia que, desestimando íntegramente el recurso presentado de contrario, confirmara íntegramente y en todos sus extremos el auto recurrido, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Dado que no se había solicitado la apertura de período probatorio ni conclusiones, se señaló para votación y fallo el veinticuatro de febrero del corriente; fecha en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- AUTO APELADO.

A través del presente recurso, la defensa de don Martin y Centro de Fisioterapia Leioa, S.L. se alza contra el auto 46/2021, de siete de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Bilbao. Esta resolución concedió la autorización de entrada solicitada por la Hacienda Foral. En concreto, su parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

«1.- Se autoriza la entrada y registro en los siguientes locales:

A) Local sito en Leioa, calle Kandela Zubieta 23-25 Bajo, local donde Martin y Centro de Fisioterapia Leioa, S.L. tienen su domicilio fiscal y donde desarrollan sus actividades económicas y donde además Martin señala como domicilio a efectos de notificaciones.

B) Local sito en Bilbao, calle Gran Vía Don Diego López de Haro 17, 4 Departamento 416-417, local donde Centro de Fisioterapia Leioa, S.L. manifiesta desarrollar sus actividades.

2.- Autorizar que dicha entrada se lleve a cabo pro los siguientes funcionarios de la inspección:

- Martina, actuaria adscrita al Servicio de Actuaciones Inspectoras.

- Micaela, actuaria adscrita al servicio de Coordinación de la Inspección.

- Nuria, Aurelio, Raimunda, Benito, Rosaura, Cesareo, Fernando y Ana, miembros de la Unidad de Auditoría Financiera.

Además, los agentes policiales cuyo apoyo, concurso, auxilio y protección sean necesarios.

Y cerrajero/s en el caso de que sea necesario su auxilio para proceder a la apertura de puertas, armarios, cajones, cajas de seguridad y demás elementos cerrados que pudieran contener información con trascendencia tributaria en cualquier tipo de soporte.

3.- La entrada se realizará en los 15 días siguientes a la notificación de este auto, adecuándose, en la medida de lo posible, a la jornada laboral del obligado tributario y durante el tiempo indispensable para proceder al reconocimiento, obtención de la información y adopción de las medidas cautelares precisas, pudiendo prorrogarse, si es imprescindible, al día laboral siguiente.

En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso, respetando sus secretos e intimidad.

4.- La presente resolución y testimonios de la misma serán notificados por los propios funcionarios intervinientes en el momento de la entrada en el local, haciendo constar si se recibe por los representantes de la misma o se niegan estos a recibirla, diligencia que se unirá a las actuaciones.

5.- Concluida la entrada, por la administración se remitirá al juzgado información sucinta de las incidencias que hubieran podido producirse.

6.- Sin costas».

El auto, para autorizar la entrada y registro, parte de la idea de que, en ese momento, no procedería controlar la conformidad o disconformidad a derecho del acto de cuya ejecución se trataba. Ese control se ejercería, en su caso, a través del oportuno recurso contencioso-administrativo. En consecuencia, se centra en analizar si la administración ha respetado las garantías de los administrados, y si la medida solicitada es adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación.

A partir de ahí, la juzgadora llega a la conclusión de que la administración habría tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa, y que la entrada en el domicilio del administrado sería una medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra el auto de instancia se alzan don Martin y Centro de Fisioterapia Leioa, S.L.

En primer lugar, alegan que los juzgados de lo contencioso-administrativo carecerían de competencia objetiva para autorizar la diligencia de entrada y registro. Argumentan que ni el artículo 8.6 de la Ley 29/1998 y el 91.2 de la LOPJ contemplarían la posibilidad de que la jurisdicción contencioso-administrativa dicte autorizaciones de entrada y registro para el desarrollo de la actividad inspectora por parte de la Administración Tributaria. Únicamente estaría prevista la autorización de entrada y registro en supuestos de ejecución forzosa de actos de la administración. Ahora bien, entre ellos no estarían incluidos los actos derivados de la potestad de inspección de la administración. A mayor abundamiento, argumenta la posibilidad de que se hubiera cometido un delito fiscal. En tal caso, sería la jurisdicción penal quien debería autorizar la entrada y registro.

En segundo lugar, los recurrentes afirman que el auto sería nulo, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, dado que no se habría motivado el juicio de necesidad. Niega que la resolución judicial justifique de ninguna manera la necesidad de una medida tan gravosa para un derecho fundamental. Señala que no se habría explicado el porqué no se podría sustituir la medida interesada por la administración por otra menos gravosa para el administrado, ni qué otras medidas se habrían adoptado que habrían llevado a la conclusión de que la entrada y registro sería la única solución posible. Destaca que lo trascendente sería que la entrada en el domicilio sea necesaria, y no solo conveniente o útil. Para ello, la demandada debería haber acreditado documentalmente, ante el órgano judicial, las concretas circunstancias que se darían para que este pudiera autorizar la entrada en el domicilio.

El recurso continúa argumentando que el juicio de proporcionalidad y el de necesidad serían ineludibles. El primero supondría un análisis para decidir si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. A este respecto, señala que el auto haría referencia a la necesidad de, con la actuación administrativa, no comprometer la reputación de los moradores. Ahora bien, advierte que no se habría tenido en cuenta que habría de preservarse el derecho a la confidencialidad de los pacientes. Argumenta que los fisioterapeutas serían profesionales sanitarios sometidos a un deber reforzado de sigilo profesional. Sin embargo, la resolución apelada no habría tenido en cuenta tales circunstancias. De tal modo que, a su juicio, no podría validarse un juicio de proporcionalidad que no habría tenido en cuenta una circunstancia tan crucial como esta. Sostiene que la medida de entrada y registro no sería incompatible con la preservación del deber de confidencialidad. No obstante, para que ello sea así sería preciso adoptar una serie de medidas adicionales que no se habrían dado en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- POSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.

El fiscal interesa la confirmación de la resolución de instancia.

En relación a la competencia, opina que el supuesto examinado tendría cabida en el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, dado que se habría solicitado autorización para entrar en un domicilio cuyo acceso requiere el consentimiento del titular para dar cumplimiento forzoso a actuaciones administrativas. De tal modo que el competente para resolver la petición sería el juzgado de lo contencioso-administrativo. Expone cómo muchas de las normas administrativas sectoriales que mencionan la autorización judicial de entrada en domicilio lo harían en el contexto de actividades de inspección o investigación. Y esta cuestión ya habría sido resuelta por el Tribunal Constitucional.

Por otro lado, señala que la intervención del juzgado de instrucción únicamente se produciría en el ámbito de procedimientos de investigación penal. Con excepción de estos supuestos, sería el juzgado de lo contencioso-administrativo el competente para otorgar la autorización de entrada y registro. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no habría indicios de la comisión de un ilícito penal.

En cuanto a la falta de motivación del auto recurrido, el fiscal considera que la sólida argumentación expuesta en la solicitud presentada por la DFV permitiría salvar el juicio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

CUARTO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La DFV reclama también la confirmación de la resolución de instancia.

Por lo que se refiere a la falta de motivación que los recurrentes achacan al auto por el que se autorizó la entrada y registro, la administración destaca que en él se haría una remisión a la solicitud por ella presentada. Por tanto, nos encontraríamos ante un supuesto de motivación in aliunde, que habría sido validado por el Tribunal Constitucional. Argumenta que la motivación tendría por finalidad evitar la arbitrariedad y permitir que el interesado conozca las razones de la resolución para que pueda combatirla. Pues bien, en el caso que nos ocupa, el auto se notificó al interesado cuando se practicó la diligencia de entrada. Igualmente, se le hizo saber que podía presentar alegaciones, ante el inspector-jefe, durante el tiempo de duración de la medida cautelar. Así, don Martin y Centro de Fisioterapia Leioa, S.L., al personarse en el procedimiento, habrían podido acceder al contenido de todo el expediente de solicitud de autorización.

Por lo que se refiere a la competencia para otorgar la autorización, la DFV hace referencia a la redacción que al artículo 8.6 de la Ley 29/1998 dio el artículo 12 de la Ley 11/2021, de nueve de julio. A partir de ese momento, se contendría una referencia expresa a la competencia de los juzgados de lo contencioso-administrativo para resolver sobre autorizaciones como la que aquí nos ocupa.

En relación a la motivación del auto, la administración expone cómo la solicitud fue acompañada de un informe emitido por la actuaria de la DFV en el marco de las actuaciones de comprobación e investigación autorizadas por la resolución de la Dirección General de Hacienda, que habría acordado la inclusión en el plan de inspección de los aquí recurrentes.

Ese informe habría sido el fundamento principal para solicitar la entrada y registro. En él se mostraría la idoneidad y necesidad de la medida. En concreto, aparecerían unos datos objetivos en relación a la actividad de la mercantil y de don Martin que permitirían concluir que concurrirían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acordar la entrada y registro. En concreto, la inclusión en el plan de inspección tendría por objeto aclarar las discrepancias existentes entre las entradas en cuentas bancarias de don Martin y las autoliquidaciones por él presentadas. Existirían, pues, claros indicios de la comisión de ilícitos tributarios de gravedad suficiente como para justificar la medida autorizada por el auto 46/2021.

El escrito de oposición a la apelación continúa razonando que la finalidad perseguida con la entrada y registro no podría conseguirse por otros medios menos gravosos para los obligados tributarios, habida cuenta de que ya se les había solicitado información que no habría sido proporcionada. Explica que la única forma posible para acceder a la información con trascendencia tributaria sería entrando en el domicilio donde se desarrollaba la actividad.

Por otro lado, la administración señala que, en este caso, no se habría apreciado la existencia de indicios de la comisión de un delito. De ser así, habría remitido el expediente al Ministerio Fiscal, por si procediera el inicio de una investigación penal.

A continuación, la DFV defiende que se habría cumplido con el requisito de la proporcionalidad. Argumenta que la medida en cuestión no habría afectado al domicilio de una persona física. El fin público perseguido sería el cumplimiento del mandato del artículo 31.1 de la Constitución, de contribución general al sostenimiento de los gastos públicos por medio del sistema tributario. Destaca que el propio auto acotaría claramente el objeto de la entrada.

En cuanto a la confidencialidad de los pacientes, la administración considera que se habría garantizado suficientemente a través del informe remitido al juzgado después de realizada la diligencia. De él se desprendería que se habrían adoptado todas las garantías precisas para la disociación de los datos de los clientes. Sin embargo, de admitirse la argumentación de la contraparte, nunca podría fiscalizarse la actividad económica del sector sanitario.

QUINTO.- COMPETENCIA.

En primer lugar, el recurso cuestiona la competencia del juzgado de lo contencioso-administrativo para autorizar diligencias de entrada y registro en supuestos como el ahora examinado. Argumenta que el artículo 8.6 de la Ley 29/1998 no contendría una previsión para casos en que la diligencia en cuestión se solicite en el ámbito de un procedimiento de investigación tributaria, sino únicamente para la ejecución de actos administrativos. Además, apunta a la posibilidad de que nos encontremos ante un ilícito penal. De tal modo que, a su juicio, sería el juzgado de instrucción el competente para dictar el auto que autorizara la entrada y registro.

Pues bien, las reservas planteadas por la defensa de don Martin y Centro de Fisioterapia Leioa, S.L. podían tener algún sentido mientras estaba vigente la anterior versión del artículo 8.6 de la Ley 29/1998. No obstante, no podemos pasar por alto que el once de julio del pasado año entró en vigor la nueva redacción de ese precepto, derivada de la modificación operada por la Ley 11/2021, de nueve de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de trasposición de la Directiva (UE) 2016/1.164, del Consejo, de doce de julio de 2016, por la que se establecieron normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. De modo que, cuando se dictó el auto contra el que reacciona el recurso de apelación, el último párrafo del artículo 8.6 disponía ya lo siguiente:

«Los juzgados de lo contencioso-administrativo conocerán también de las autorizaciones para la entrada en domicilios y otros lugares constitucionalmente protegidos, que haya sido acordada por la Administración Tributaria en el marco de una actuación o procedimiento de aplicación de los tributos aun con carácter previo a su inicio formal cuando, requiriendo dicho acceso el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición».

Vemos, pues, cómo no cabe duda en la actualidad de que los juzgados de lo contencioso-administrativo tienen competencia para autorizar diligencias de entrada y registro en casos como el que ahora nos ocupa.

Por otro lado, los recurrentes apuntan a la posibilidad de que los hechos sean constitutivos de ilícito penal. Esta posibilidad supondría, a su juicio, que el competente para dictar el auto sería el juzgado de instrucción.

Asumir el argumento de los apelantes, tal y como ha sido aquí planteado, equivaldría a vaciar de contenido la competencia que el artículo 8.6 de la Ley 29/1998 atribuye a los juzgados de lo contencioso-administrativo, desnaturalizando así la voluntad del legislador y otorgando la competencia, en todo caso, a los juzgados de instrucción. Una cosa es que los actuarios hubieran apuntado a la existencia, ya en esta fase inicial, de indicios de la comisión de un delito. Ahora bien, no es esto lo sucedido en el caso que nos ocupa. Es cierto que de las actuaciones podría derivarse la comisión de un ilícito penal, pero esta es una mera posibilidad que se da en todos los casos. De tal modo que únicamente cuando haya algún indicio cierto que apunte a la existencia de un delito habrá de acudirse a la jurisdicción penal. De no ser así, se estaría haciendo un abuso de esta jurisdicción, que no se corresponde con la voluntad clara del legislador.

En cualquier caso, no podemos pasar por alto que lo realmente trascendente es que se hayan respetado los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados por la medida. Y a estos efectos, debemos señalar que tan garante es de esos derechos el juez de lo contencioso-administrativo como el juez de instrucción. En efecto, la labor de ambos es supervisar la actuación de la administración, para comprobar que se dan todos los requisitos que permiten adoptar una medida que afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio. De tal modo que ningún perjuicio o indefensión se causa a los apelantes por el hecho de que el auto de autorización de entrada y registro haya sido dictado en el seno de nuestra jurisdicción.

SEXTO.- MOTIVACIÓN DEL AUTO DE INSTANCIA.

Por otro lado, la defensa de don Martin y de Centro de Fisioterapia Leioa, S.L. argumenta que el auto de instancia no estaría suficientemente motivado. Igualmente, cuestiona que concurran los requisitos de necesidad y proporcionalidad que la jurisprudencia viene exigiendo para que pueda adoptarse una medida como la que ahora nos ocupa.

La administración, para intentar salvar las posibles deficiencias en la motivación del auto, afirma que esta se habría producido por remisión a la solicitud por ella presentada. Es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo este tipo de motivación, si bien han de cumplirse, en todo caso, una serie de requisitos mínimos. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 127/2011, de dieciocho de julio (rec. 5.760/2005), expone lo siguiente:

«Este tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, destacando que la razón última de este deber de motivación es la sujeción de los jueces al Derecho y la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE). De este modo se ha incidido en que esta exigencia tiene la doble finalidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica y permitiendo a las partes conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión y, por otro, de garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo (por todas, STC 68/2011, de 16 de mayo, FJ 4). Igualmente, este tribunal ha puesto de manifiesto que una motivación por remisión satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE, siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 59/2011, de 3 de mayo, FJ 3)».

En el ámbito que ahora nos ocupa, las exigencias de motivación de resoluciones judiciales de autorización de entrada y registro se han desarrollado por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.163/2021, de veintitrés de septiembre (rec. 2.672/2020) de la siguiente forma:

«3.- En todo caso, conviene recordar que la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación suya constituye una excepción constitucional y legal del principio de autotutela administrativa, reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas, por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v. Artículos 18.3 de la Constitución Española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

4.- Los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:

4.1. No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada [...]

4.2. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha de ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando su naturaleza y la efectividad así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero). Así lo hemos dicho en la sentencia de 10 de octubre de 2019.

4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, este no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo).

Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada; (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie; (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquella; (iv) que, en su caso, la medida se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, o 139/2004, de 13 de septiembre).

4.4. Tanto en la solicitud de entrada -y registro- como en el auto autorizatorio debe figurar -dentro de su contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora que se ha de llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y cuáles son los concretos indicios que permiten conocer su gravedad, seriedad y entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles medios o medidas alternativas menos gravosas ( sentencias del Tribunal Constitucional de 31 de enero 1985, 24 de junio y 18 de julio de 1996).

En este mismo sentido, y a tenor de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para lograr la misma finalidad, como podrían ser -por ejemplo- los requerimientos de obtención de información al propio sujeto o a terceros.

En relación con este imprescindible fin legítimo de la entrada en el domicilio y su necesidad, conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002 o sentencia de 30 de septiembre de 2008, Isaldak c. Turquía), según la cual, aunque los estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar aquel fin legítimo.

4.5. Si se trata de una entrada inaudita parte-como es el caso- se tiene que solicitar expresamente el consentimiento -bien informado- del titular del derecho, y dejar referencia a la posibilidad de su revocación en cualquier momento [...]

4.6. Finalmente debe concurrir y cumplirse el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente -idoneidad de la entrada y registro, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto-, ad casum, esto es, específicamente determinada en el supuesto de hecho analizado por el juez competente para otorgar la autorización ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre).

5.- De todos los requisitos expuestos, resulta especialmente relevante para la solución del litigio que nos ocupa el de la necesidad de la entrada y registro, esto es, la constatación de que tal actuación es el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la administración que, en el caso de las inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles -que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo- para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

En otras palabras, y resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio -que ha de efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que esta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)».

Pues bien, el auto contra el que se dirige el recurso de apelación tiene la siguiente motivación:

«Examinada la presente solicitud, a la luz del criterio expuesto, se aprecia que la Administración solicitante ha tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa y asimismo que la entrada en el domicilio del administrado, es la medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, por lo que procede conceder la autorización interesada».

Pues bien, es fácil ver que en esa resolución no se contiene las mínimas referencias exigidas por la jurisprudencia para que pueda considerarse que la limitación del derecho fundamental se hizo conforme a derecho.

Es cierto que la solicitud que se presentó ante el juzgado de instancia se basaba en un extenso informe elaborado por la administración. Ahora bien, no nos corresponde a nosotros analizarlo, sino que esa era una tarea que debió realizarse en el auto, y que es evidente que no se llevó a cabo. En efecto, en él no se contiene ninguna referencia individualizada al supuesto concreto, más allá de la identidad de los obligados tributarios y de la ubicación del domicilio donde se practicó la diligencia. Por lo demás, la resolución es «de modelo», de tal forma que, con el cambio de esos datos, serviría para cualquier otro caso, con independencia de la solicitud presentada por la administración. En efecto, en el auto no se contiene ninguna referencia a los indicios que justificarían la entrada y registro. Tampoco se realiza un análisis de los requisitos de necesidad y proporcionalidad, sino que la juzgadora se limita a afirmar de manera apodíctica que concurren, sin explicar el porqué. Este es un trabajo que corresponde, en exclusiva, al órgano judicial, que es quien ha de velar por el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No es, por tanto, suficiente con que la administración cumpla su parte, sino que la juzgadora también debería haber hecho lo propio explicando (siquiera de forma sucinta) los motivos por los que, en este caso concreto, se daban las condiciones adecuadas para afectar al derecho a la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, tal y como hemos explicado, no se ha hecho así.

Hemos explicado que el auto de instancia no cubrió las exigencias mínimas de motivación para limitar el derecho fundamental del artículo 18 de la Constitución a la inviolabilidad del domicilio. Ello nos lleva a plantearnos cuáles serían las consecuencias de ese defecto. Para resolver esta cuestión, vamos a remitirnos a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1.174/2021, de veintisiete de septiembre (rec. 4.393/2020). en ella, nuestro alto tribunal fija la siguiente doctrina:

«...la anulación del auto de autorización de entrada en domicilio surte efectos ex tunc, privando de la necesaria cobertura a la incautación de documentos y otro material realizada durante el registro domiciliario; y que a este respecto es irrelevante que la anulación del auto fuera debida a la falta de motivación del mismo y que se hubiese ordenado al juez dictar otro debidamente motivado».

Para llegar a esa conclusión, la sentencia razona como sigue:

«La idea de que solo cabe legítimamente entrar en domicilio -en el sentido constitucional de esta palabra- con previa autorización de su titular o de juez competente ( artículo 18.2 de la Constitución) implica que el domicilio es un espacio constitucionalmente blindado. Queda fuera el supuesto de flagrante delito, que es aquí irrelevante. Y ese blindaje constitucional es de naturaleza objetiva, como lo demuestra que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio opera con independencia de lo que haya o lo que se haga dentro de ese espacio: lo que se protege es el espacio mismo y, precisamente por esta razón, es crucial que la administración solo pueda acceder a él si dispone de autorización. Vista en esta perspectiva, la previa autorización judicial -o, en su caso, del titular- no puede ser configurada como un requisito de perfeccionamiento sucesivo, ni menos aún susceptible de subsanación a posteriori. En materia de inviolabilidad del domicilio, el interrogante no puede ser si cabe corregir deficiencias de un expediente administrativo: lo crucial es acceder al domicilio con la única llave constitucionalmente idónea. Sostener otra cosa, justificando la subsanación posterior de autorizaciones judiciales de entrada insuficientes o viciadas, conduciría a abrir la puerta a graves abusos, así como a distinciones conceptuales bizantinas inviables en la práctica. La garantía efectiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reside, así, en entender que la administración solo puede entrar en dicho espacio si cuenta con el consentimiento de su titular o si está provista de una autorización judicial perfectamente válida.

(NOVENO.-) El segundo de los argumentos para sostener que la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes fue ajustada a derecho es esgrimido únicamente por el abogado del estado. Su idea de que los efectos de la anulación del auto de autorización de entrada en domicilio deben variar según a quién sea imputable el vicio invalidante no puede ser acogida, por dos motivos.

Por un lado, si un auto de autorización de entrada en domicilio adolece de alguna deficiencia conducente a su anulación, ello es siempre -por definición- imputable al juez que lo ha dictado. Es indiferente a este respecto que el vicio sea falta de motivación del auto o ausencia de presupuesto para dar la autorización. También en este supuesto, contrariamente a lo que sugiere el abogado del estado, está el juez obligado a verificar cuidadosamente que concurren las circunstancias justificativas de la entrada en domicilio solicitada por la administración. Y del mismo modo, cuando el auto es anulado por insuficiente motivación, no puede decirse -sin ulteriores matizaciones- que ello es imputable solo al juez: si la administración obtiene una autorización de entrada en domicilio insuficientemente motivada, lo diligente sería, antes de hacer uso de ella, hacerle ver la posible deficiencia al juez.

Por otro lado, los efectos de la anulación del auto de autorización de entrada en domicilio no pueden depender de quién ocasionó el vicio: no es una cuestión de culpas, ni de quién ha de expiarlas. La exigencia constitucional de la autorización judicial para la entrada en domicilio está pensada, como es obvio, para proteger al titular del domicilio; y para este resulta indiferente a quién haya de achacársele el vicio de la autorización. Lo crucial, una vez más, es la efectiva garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; no el grado de pericia y diligencia mostrado por la administración o por el juez.

En relación con esto último, por lo demás, es conveniente hacer una observación adicional: la afirmación del abogado del estado de que cargar sobre la AEAT las consecuencias de una insuficiente motivación judicial le produciría indefensión a aquella debe ser rechazada. Es jurisprudencia constitucional clara y constante que la administración no puede invocar el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) para hacer valer sus privilegios y sus potestades exorbitantes, entre las cuales está la de efectuar registros domiciliarios en los supuestos previstos por la ley. Véanse en este sentido, entre otras, las STC 237/2000 (RTC 2000, 237), 175/01 (RTC 2001, 175), 176/2002 (RTC 2002, 176) y 78/2010 (RTC 2010, 78). En el presente asunto, por tanto, la AEAT no puede alegar indefensión.

(DÉCIMO.-) Resta por examinar lo argüido por el Ministerio Fiscal. Según este, dado que la STC 97/2019 (RTC 2019, 97) ha declarado que la atribución de valor probatorio a información obtenida con violación de un derecho fundamental sustantivo no comporta automáticamente vulneración de dicho derecho fundamental, debe entenderse que en el presente caso no hubo, en puridad, infracción del artículo 18 de la Constitución y que la AEAT tiene derecho a conservar los documentos y los soportes informáticos incautados.

Este razonamiento no puede ser acogido. Debe subrayarse que el presupuesto de que parte la referida STC 97/2019 (RTC 2019, 97) es la violación de un derecho fundamental sustantivo. Eso es precisamente lo que se discute aquí: si la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes se hizo conculcando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuya naturaleza sustantiva está fuera de toda duda. Y las razones que han conducido a esta sala a una conclusión afirmativa no se ven empañadas por la posibilidad de que la información recogida en los documentos y soportes informáticos incautados pueda ser, con arreglo al criterio sentado por la citada STC 97/2019 (RTC 2019, 97), utilizada a efectos probatorios. Esto último no añade ni quita nada a la falta de cobertura de la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes. Asiste la razón a la sentencia impugnada cuando dice que esa es una cuestión que habrá de ser resuelta en el procedimiento administrativo o jurisdiccional en que se intente hacer valer tal medio de prueba, sin que esta sala deba hacer ahora ninguna consideración al respecto».

Pues bien, dada la manifiesta falta de motivación del auto de autorización de entrada y registro, no podemos sino estimar el recurso de apelación planteado y declarar la nulidad de la resolución de instancia.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso, no procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, hacer expresa declaración de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Estimando el recurso de apelación 121/2022 interpuesto por la representación procesal de don Martin y el Centro de Fisioterapia Leioa, S.L. contra el auto 46/2021, de siete de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de los de Bilbao:

1º) Declaramos nulo, por falta de motivación, el auto apelado.

2º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0121 22, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 1 de marzo de 2022.